¿Es obligatorio dejar herencia a los hijos en Colombia?

No. Mientras vivan, los padres son dueños de sus bienes y pueden venderlos, hipotecarlos, gastarlos o regalarlos sin pedir permiso a sus hijos, porque el derecho a la herencia solo nace con la muerte, y el artículo 1520 del Código Civil prohíbe cualquier negocio sobre la herencia de una persona viva. Los hijos no pueden impedir una venta ni exigir que se les reparta nada en vida. Lo que la ley sí protege es la mitad de lo que el padre deje al morir, y por eso, después de su fallecimiento, los hijos pueden atacar las donaciones excesivas y las ventas ficticias hechas para sacar bienes de la herencia. ¿Hasta dónde llega la libertad de los padres y qué pueden reclamar los hijos?

Los hijos no tienen derecho a la herencia de sus padres vivos.

Es la confusión más extendida. Muchos hijos creen que la casa de sus padres «también es de ellos», o que sus padres necesitan su autorización para venderla. No es así.

La herencia no existe mientras la persona vive. Según el artículo 1012 del Código Civil, la sucesión se abre en el momento de la muerte, y solo entonces la ley llama a los herederos a recibir. Antes de ese momento los hijos tienen una simple expectativa: la posibilidad de heredar lo que quede el día en que sus padres mueran, si es que queda algo.

Por eso la ley no permite negociar con la herencia de una persona viva. El primer inciso del artículo 1520 del Código Civil, en el texto que le dio la ley 1934 de 2018, dispone:

«Por regla general, el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.»

Nótese que la prohibición procede aun con el consentimiento de los padres. No sirve, por ejemplo, el documento en que un hijo «vende» su futura herencia a un hermano, ni el acuerdo privado en que los hijos se reparten desde ya lo que heredarán. Tampoco vale la renuncia que un hijo haga en vida de su padre a su parte de la herencia, como explicamos en el artículo sobre el repudio de la herencia.

Mientras tanto, los padres son propietarios con todas las facultades del dominio, que según el artículo 669 del Código Civil comprende usar, gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Y la expectativa de los hijos no es un derecho ajeno que la ley proteja en vida del padre.

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Qué pueden hacer los padres con sus bienes.

En consecuencia, los padres pueden hacer con sus bienes lo que haría cualquier propietario, sin consultar a los hijos:

• A cualquier persona, al precio que acuerden, incluso a uno de sus hijos. La venta real a un hijo mayor de edad es válida, siempre que el precio se pague de verdad.
• Hipotecarlos o darlos en garantía. Para un crédito propio o para respaldar el de un tercero.
• Vender la casa para viajar, pagar una clínica o vivir de ese dinero es perfectamente legal. Si al morir no queda nada, no hay herencia, y los hijos no tienen nada que reclamar por ello.
• Constituir una renta vitalicia o un usufructo. Por ejemplo, entregar un inmueble a cambio de una suma mensual hasta su muerte.
• A un hijo, a un nieto, a un tercero o a una institución. Es válido, con los límites que veremos, que solo se hacen efectivos después de la muerte.
• Repartirlos en vida. Con licencia judicial y escritura pública, como explicamos en el artículo sobre la partición de la herencia en vida.
• Otorgar testamento. Para decidir cómo se reparte lo que dejen, dentro de los límites de las legítimas.
• Casarse o formar una nueva unión. Con los efectos patrimoniales que eso tiene: el nuevo cónyuge o compañero tendrá gananciales y, si no hay hijos, será heredero.

Lo único que no pueden hacer es comprometer por contrato su futura herencia, y eso por la prohibición del artículo 1520.

Quién sí puede limitar la libertad de un padre.

Los hijos no, pero en algunos casos otras personas o circunstancias sí imponen límites en vida:

• El cónyuge o compañero. Si la vivienda está afectada a vivienda familiar, no se puede vender ni hipotecar sin la firma de los dos. Y los bienes sociales, aunque estén a nombre de uno, se tendrán en cuenta al liquidar la sociedad conyugal.
• Los hijos menores protegidos por un patrimonio de familia. Si los padres constituyeron patrimonio de familia a favor de hijos menores, levantarlo mientras sean menores requiere autorización judicial. Es una limitación que los propios padres se impusieron, y desaparece cuando los hijos cumplen la mayoría de edad.
• Los acreedores. Si el padre se desprende de sus bienes para no pagar, sus acreedores pueden atacar esas ventas o donaciones.
• La propia capacidad del padre. Los actos celebrados por quien no podía comprender lo que hacía, o bajo engaño o presión, pueden anularse. Pero eso lo alega el propio padre, o sus herederos después de su muerte, no los hijos en vida, y exige prueba.

La venta entre un padre y un hijo de familia, esto es, un hijo menor sometido a su patria potestad, sí está prohibida por el artículo 1852 del Código Civil. La venta a un hijo mayor de edad es válida.

Lo que la ley protege: la herencia que el padre deje.

La libertad es amplia en vida, pero la ley pone un límite a lo que se hace con el patrimonio para después de la muerte. Si el padre tiene descendientes o, a falta de ellos, ascendientes, estos son sus herederos forzosos, y la mitad de lo que deje al morir les está reservada como legítima rigurosa. De la otra mitad dispone a su arbitrio, según el artículo 1242 del Código Civil.

Ese límite opera de tres maneras:

1. En el testamento. El padre no puede dejarle a un hijo menos de su legítima. Si lo hace, el hijo puede pedir la reforma del testamento.
2. En las donaciones. Lo regalado en vida se computa al liquidar la herencia, para que no sirva para burlar las legítimas.
3. En las ventas ficticias. Lo que se hizo pasar por venta para sacar un bien de la herencia puede ser desenmascarado.

La clave es que los tres controles funcionan después de la muerte, sobre lo que se hizo en vida. Mientras el padre viva, los hijos no pueden demandar nada, porque todavía no son herederos.

Hay una excepción legal a las legítimas que conviene conocer: el artículo 21 de la ley 1934 de 2018 dispone que cuando se disponga por testamento de predios rurales de extensión inferior a cuatro unidades agrícolas familiares, no es aplicable el régimen de legítimas.

Donaciones que perjudican a los demás hijos.

Es el caso típico: el padre le regala la casa a uno de sus hijos, o a una nueva pareja, y los demás se sienten despojados. La donación es válida y no se puede anular por esa razón. Lo que procede es tenerla en cuenta al repartir la herencia.

Donación a uno de los hijos.

Lo donado a un hijo se considera, por regla general, un anticipo de su legítima. El artículo 1256 del Código Civil ordena imputar a la legítima todas las donaciones hechas a un legitimario, salvo que en la escritura, en el testamento o en un acto posterior auténtico conste que se hizo con cargo a la mitad de libre disposición. El mecanismo lo explicamos en el artículo sobre el acervo imaginario.

Veamos cuánto puede favorecer legalmente un padre a uno de sus hijos. Supongamos que un padre viudo, con tres hijos, tenía bienes por $600.000.000 y le donó a Ana una casa de $400.000.000. Al morir deja $200.000.000.

Ana ya recibió $400.000.000, que se imputan $100.000.000 a su legítima y $300.000.000 a la mitad libre. Los $200.000.000 que quedan cubren exactamente la legítima de sus dos hermanos, $100.000.000 cada uno. Nadie puede reclamar nada: el padre usó, sin saberlo, toda su libertad a favor de Ana.

Si la donación hubiera sido de $500.000.000 y al morir quedaran solo $100.000.000, el resultado cambiaría. El acervo sigue siendo de $600.000.000 y las legítimas de $100.000.000 cada una, pero lo que queda no alcanza para las de los hermanos. Ana debería restituir el exceso de $100.000.000, que es lo que falta para completarlas.

En la práctica, entonces, un padre puede dejar a uno de sus hijos, sumando lo que le done en vida y lo que le deje por testamento, hasta su legítima más toda la mitad libre. Con dos hijos eso son tres cuartas partes del patrimonio; con tres hijos, dos terceras partes.

Donación a un tercero.

Cuando lo donado va a alguien que no es legitimario, como una nueva pareja, un amigo o una fundación, rige el artículo 1244 del Código Civil: si las donaciones a extraños son excesivas, el exceso se agrega imaginariamente al acervo para calcular las legítimas.

Y si con los bienes que quedan no se alcanzan a pagar las legítimas, el artículo 1245 da a los legitimarios acción para que los donatarios restituyan lo excesivamente donado, empezando por la donación más reciente. No se anula la donación: se recorta en lo necesario.

No es nulidad, es restitución.

Conviene insistir en esto, porque es el error más frecuente en las demandas. La donación que excede lo que el padre podía disponer no es nula: es válida, pero reducible. Lo que se demanda no es su nulidad sino la restitución de lo excesivamente donado, y solo por lo que haga falta para completar las legítimas.

La nulidad de una donación procede por otras razones: que se haya omitido la insinuación ante notario cuando la donación supera los 50 salarios mínimos, que no se haya otorgado escritura o no se haya registrado cuando recae sobre inmuebles, o que el consentimiento del donante haya estado viciado. Lo explicamos en el artículo sobre la nulidad de la donación.

De acuerdo con nuestro criterio, quien demanda solo la nulidad alegando que la donación afectó su legítima corre el riesgo de que le nieguen la pretensión por haber escogido la acción equivocada, y conviene formular la restitución como pretensión principal o, al menos, subsidiaria.

Ventas ficticias para sacar bienes de la herencia.

Otra práctica frecuente es que el padre «venda» la casa a uno de sus hijos, o a un tercero de confianza, sin recibir el precio, para que no entre en la herencia o para favorecer a uno sobre los demás. En apariencia es una compraventa válida, registrada, contra la que los demás no tendrían nada que hacer.

Pero si el precio nunca se pagó, no hubo venta sino un acto simulado. Los herederos perjudicados pueden, después de la muerte del padre, demandar la simulación de ese negocio para que el juez declare lo que realmente ocurrió. Hay dos posibilidades:

• Simulación absoluta. No hubo ningún negocio: el padre nunca quiso desprenderse del bien. El juez declara que el bien siguió siendo suyo, y vuelve a la herencia para repartirse entre todos.
• Simulación relativa. Hubo un negocio distinto del aparente, típicamente una donación disfrazada de venta. El juez declara que fue una donación, y a partir de ahí se aplican las reglas que vimos: se computa como anticipo de la legítima del hijo o, si fue a un tercero, se reduce en lo que exceda.

En la simulación relativa hay además un efecto frecuente: si la donación oculta superaba los 50 salarios mínimos, no tuvo insinuación, porque se otorgó como venta. Esa omisión puede llevar a su nulidad en lo que exceda el tope legal.

La prueba es el punto difícil, porque nadie deja constancia escrita de que una venta es ficticia. Los jueces se apoyan en indicios: que el comprador no tenía con qué pagar, que el precio es irrisorio, que el vendedor siguió viviendo en la casa o recibiendo los arriendos, que no hay rastro bancario del pago, que el negocio se hizo entre parientes cercanos y poco antes de la muerte, o que no hay prueba de que el vendedor hubiera recibido el pago, etc.

La venta real, en cambio, no se puede atacar por el hecho de haber reducido la herencia. Si el padre vendió la casa a un tercero, recibió el dinero y lo gastó, los hijos no tienen ninguna acción, porque el padre hizo uso legítimo de lo suyo.

Qué pueden reclamar los hijos y cuándo.

Resumimos lo que puede hacer el hijo según el momento y la situación:

En todos los casos el hijo actúa como heredero, de modo que primero debe acreditar esa calidad, como explicamos en el artículo sobre cómo se demuestra la calidad de heredero. Y conviene no dejar pasar el tiempo después de la muerte, porque estas acciones prescriben y porque los bienes pueden pasar a terceros de buena fe.

La obligación de alimentos es otra cosa.

No hay que confundir la herencia con los alimentos. Los padres sí tienen, en vida, la obligación de dar alimentos a sus hijos menores de edad y, en ciertas condiciones, a los mayores que estudian o no pueden sostenerse, y los hijos la tienen respecto de sus padres que los necesiten. Esa obligación puede reclamarse judicialmente mientras ambos viven, pero se cumple con una cuota periódica, no con la entrega anticipada de la herencia.

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