Acción de repetición y llamamiento en garantía

La acción de repetición es la facultad que tiene el Estado para recuperar, de sus servidores o exservidores, lo que debió pagar a un ciudadano cuando ese pago fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. Tiene fundamento en el artículo 90 de la Constitución y está regulada por la ley 678 de 2001 y por el CPACA (ley 1437 de 2011). Veamos qué es, contra quién procede, en qué se diferencia del llamamiento en garantía, cuándo caduca y cómo se distingue de la repetición del derecho civil.

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¿Qué es la acción de repetición?

La acción de repetición es la facultad del Estado de repetir contra sus funcionarios o antiguos funcionarios cuando, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de estos, ha sido condenado a reparar los daños antijurídicos causados a los ciudadanos.

En otras palabras, si el Estado debió pagar una indemnización por la actuación de un funcionario, puede demandarlo para que reintegre lo pagado, o la parte que corresponda según su grado de responsabilidad. La acción procede siempre que se demuestre la responsabilidad del funcionario en el hecho que generó la condena estatal.

La acción de repetición en el CPACA.

El artículo 142 del CPACA regula el medio de control de repetición:

«Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.»

La acción procede, entonces, contra el servidor público, el exservidor público o el particular que en ejercicio de funciones públicas causó el daño que el Estado tuvo que reparar. Cuando el agente contaba con un seguro que amparara su responsabilidad, la aseguradora puede quedar vinculada al proceso.

La misma norma agrega que, cuando se ejerce la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador o tesorero en el que conste que la entidad realizó el pago es prueba suficiente para iniciar el proceso.

La acción de repetición es una acción civil.

Aunque está regulada en el Código de Procedimiento Administrativo, la repetición es una acción civil de carácter patrimonial. Así lo señala el inciso primero del artículo 2 de la ley 678 de 2001:

«La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.»

Por su naturaleza patrimonial, contra el funcionario repetido se pueden decretar medidas cautelares de embargo y secuestro para garantizar el reintegro.

Solo procede por dolo o culpa grave.

La acción de repetición no procede por cualquier error del funcionario. El artículo 90 de la Constitución la reserva para los casos en que el agente actuó con dolo o culpa grave, de modo que la culpa leve no da lugar a repetición.

Para facilitar la prueba de ese elemento, la ley 678 de 2001 estableció presunciones legales: el artículo 5 enumera los casos en que se presume el dolo —como la desviación de poder— y el artículo 6, los casos en que se presume la culpa grave —como la violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho—.

Estas presunciones relevan a la entidad de la carga de probar el dolo o la culpa grave, pero admiten prueba en contrario, de modo que el funcionario demandado puede desvirtuarlas.

El ejercicio de la acción de repetición es obligatorio.

Ejercer la acción de repetición no es una opción para la entidad, sino un deber. El artículo 4 de la ley 678 de 2001 impone a las entidades públicas la obligación de ejercer la acción de repetición o el llamamiento en garantía cuando el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

La decisión de iniciarla corresponde al comité de conciliación de la entidad o, en su defecto, a su representante legal, y su omisión puede acarrear responsabilidad para los encargados. La acción también procede para recuperar lo pagado por las indemnizaciones de la ley 288 de 1996, derivadas de decisiones de organismos internacionales de derechos humanos.

Diferencia entre la acción de repetición y el llamamiento en garantía.

El Estado no siempre tiene que esperar a pagar para reclamar al funcionario. Junto a la acción de repetición, la ley prevé el llamamiento en garantía con fines de repetición, en el inciso segundo del artículo 2 de la ley 678 de 2001:

«No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.»

La diferencia está en el momento y la forma:

• La acción de repetición es una acción civil autónoma y posterior al proceso de responsabilidad estatal, que solo procede una vez la condena o indemnización ha sido pagada, y se ejerce mediante una demanda independiente.
• El llamamiento en garantía es una solicitud que se hace dentro del mismo proceso de responsabilidad que se adelanta contra el Estado, para que el funcionario comparezca y en ese mismo proceso se determine su responsabilidad, lo que resulta más expedito.

Término para el llamamiento en garantía.

El llamamiento en garantía debe hacerse dentro del proceso de responsabilidad estatal, en el término que se tiene para contestar la demanda, antes de que se abra el período probatorio.

El artículo 20 de la ley 678 de 2001 originalmente permitía hacerlo «hasta antes de finalizar el período probatorio», pero ese aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2002, por vulnerar el debido proceso del llamado, al recortar su derecho de contradicción sobre los hechos y las pruebas.

El llamamiento en garantía en otros procesos.

El llamamiento en garantía no es exclusivo del proceso administrativo. Es una figura procesal general, prevista en el Código General del Proceso, que procede en distintos procesos —incluido el laboral— cuando quien es demandado tiene derecho legal o contractual a exigir de un tercero la indemnización del perjuicio o el reembolso de lo que llegue a pagar.

Caducidad de la acción de repetición.

Aunque a menudo se le llama prescripción, técnicamente el término para ejercer la acción de repetición es una caducidad, de dos (2) años, señalada en el literal l) del artículo 164 del CPACA:

«Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.»

En igual sentido, el artículo 11 de la ley 678 de 2001 fija esa caducidad de dos años. Si la acción no se ejerce dentro de ese término, caduca, y la entidad pierde la posibilidad de recuperar lo pagado.

El derecho de repetición en materia civil.

La acción de repetición del Estado no debe confundirse con el derecho de repetición del derecho civil, que opera entre particulares. En el ámbito privado, la repetición es el derecho de quien pagó una deuda, por la que otro debía responder, de recuperar de este lo pagado.

Ocurre, por ejemplo, entre codeudores solidarios: el artículo 1579 del Código Civil permite al deudor solidario que pagó repetir contra los demás por la cuota que a cada uno corresponde. También entre los responsables solidarios de un daño (artículo 2344), respecto del fiador que paga y repite contra el deudor (artículo 2367), o de la aseguradora que, tras indemnizar, se subroga y repite contra el causante del daño.

Se trata, entonces, de dos figuras distintas: la acción de repetición del Estado contra sus agentes, regulada por la ley 678 y el CPACA, y el derecho civil de repetición entre particulares, regulado por el Código Civil.

Preguntas frecuentes.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes que nos plantean nuestros lectores.