Acción de repetición y llamamiento en garantía con fines de repetición

La acción de repetición es la herramienta con la que el Estado recupera, de sus servidores o exservidores, lo que tuvo que pagar a un ciudadano cuando ese pago fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. Tiene fundamento en el artículo 90 de la Constitución, está regulada por la ley 678 de 2001, reformada por la ley 2195 de 2022, y por el artículo 142 del CPACA. ¿Contra quién procede, en qué se diferencia del llamamiento en garantía, cuándo caduca y en qué se distingue de la repetición del derecho civil?

Qué es la acción de repetición.

Cuando el Estado es condenado a indemnizar a una persona, o concilia con ella, paga con recursos públicos. Si el daño lo causó un funcionario que actuó con dolo o culpa grave, no es justo que la carga recaiga solo sobre el patrimonio público. La Constitución ordena, en el segundo inciso de su artículo 90, que el Estado recupere lo pagado:

«En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.»

En otras palabras, si el Estado debió pagar una indemnización por la actuación de un funcionario, puede demandarlo para que reintegre lo pagado, o la parte que corresponda según su grado de participación en el daño. La acción cumple una finalidad reparadora para el patrimonio público y una finalidad preventiva: que los servidores actúen con cuidado.

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La acción de repetición en el CPACA y en la ley 678 de 2001.

El artículo 142 del CPACA regula el medio de control de repetición:

«Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.»

La misma norma agrega que, cuando se ejerce la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador o tesorero en el que conste que la entidad realizó el pago es prueba suficiente para iniciar el proceso.

Aunque se tramita ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es una acción civil de carácter patrimonial. Así lo define el artículo 2 de la ley 678 de 2001:

«La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.»

Por su naturaleza patrimonial, lo que se discute no es una sanción disciplinaria ni penal, sino si el funcionario debe reembolsar, con su patrimonio, lo que el Estado pagó.

Contra quién procede.

Procede contra las siguientes personas:

• Los servidores públicos que causaron el daño.
• Los exservidores públicos, aunque ya no estén vinculados a la entidad.
• Los particulares que causaron el daño en ejercicio de funciones públicas.
• Los contratistas, interventores, consultores y asesores, en lo relativo a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, según el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 678 de 2001.

La acción también debe intentarse cuando el Estado paga indemnizaciones derivadas de decisiones de organismos internacionales de derechos humanos, bajo la ley 288 de 1996, siempre que el daño provenga de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

Solo procede por dolo o culpa grave.

La acción de repetición no procede por cualquier error del funcionario. La culpa leve no da lugar a repetición: se exige dolo o culpa grave. Para facilitar la prueba de esos elementos, la ley 678 de 2001 establece presunciones legales, que la ley 2195 de 2022 modificó.

Presunciones de dolo.

El artículo 5 de la ley 678 de 2001, modificado por la ley 2195 de 2022, define la conducta dolosa como aquella en la que el agente quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio, y presume el dolo en los siguientes casos:

1. Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, falta de motivación o falsa motivación.
2. Que el agente haya sido declarado penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que fundamentaron la responsabilidad del Estado.
3. Haber expedido una resolución, un auto o una sentencia contrarios a derecho en un proceso judicial.
4. Obrar con desviación de poder.

Presunción de culpa grave.

El artículo 6 de la misma ley, también modificado por la ley 2195 de 2022, fija una presunción amplia:

«Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.»

Estas presunciones relevan a la entidad de probar directamente el dolo o la culpa grave, pero admiten prueba en contrario: el funcionario demandado puede desvirtuarlas demostrando que actuó con diligencia o que el daño obedeció a otras causas.

El ejercicio de la acción de repetición es obligatorio.

Ejercer la acción no es una opción para la entidad. El artículo 4 de la ley 678 de 2001 dispone que es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía cuando el daño provino de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, y que su incumplimiento constituye falta disciplinaria. La decisión la adopta el comité de conciliación o, donde no existe, el representante legal, con constancia expresa de sus razones.

Además, tras la ley 2195 de 2022, el artículo 8 fija un plazo para hacerlo:

«En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.»

Si la entidad no demanda en ese plazo, pueden hacerlo el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Cualquier persona puede requerir a las entidades legitimadas para que presenten la acción, y la entidad debe comunicarle su decisión.

Una vez iniciada, ninguna entidad puede desistir de la acción, según el artículo 9 de la misma ley.

Diferencia entre la acción de repetición y el llamamiento en garantía.

El Estado no siempre tiene que esperar a pagar para reclamar al funcionario. Junto a la acción de repetición existe el llamamiento en garantía con fines de repetición, previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la ley 678 de 2001:

«No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.»

La diferencia está en el momento y en la forma de ejercerlos:

El llamamiento resulta más expedito, porque en un solo proceso se determina si el Estado responde y si el funcionario debe reembolsar.

Cuándo procede el llamamiento en garantía.

Tras la ley 2195 de 2022, el artículo 19 de la ley 678 de 2001 lo regula así:

«Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente identificado como aquel que desplegó la acción u omisión causa del daño respecto del cual se reclama la responsabilidad del Estado, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.»

El llamamiento se tramita en cuaderno separado y paralelo al proceso principal. La entidad demandada debe formularlo dentro del término para contestar la demanda, conforme al artículo 172 del CPACA, y el llamado tiene quince días para responder, según el artículo 225 del mismo código.

La Corte Constitucional declaró inexequible, en la sentencia C-484 de 2002, la regla original que permitía llamar en garantía al funcionario hasta antes de terminar el período probatorio, porque recortaba su derecho de contradicción sobre los hechos y las pruebas.

El llamamiento en garantía en otros procesos.

El llamamiento en garantía no es exclusivo del proceso administrativo. Es una figura procesal general, prevista en el Código General del Proceso, que procede en distintos procesos, incluido el laboral, cuando quien es demandado tiene derecho legal o contractual a exigir de un tercero la indemnización del perjuicio o el reembolso de lo que llegue a pagar.

Competencia y trámite.

La acción de repetición se tramita por el procedimiento ordinario del CPACA, con estas particularidades:

Juez competente. Conocen los juzgados administrativos cuando la cuantía no excede de 500 smlmv y los tribunales cuando la supera, según los artículos 155, numeral 8, y 152, numeral 9, del CPACA. Por el territorio, conoce el juez del domicilio del demandado, conforme al numeral 11 del artículo 156. Si el demandado es un alto funcionario, como el Presidente de la República, un ministro o un magistrado, conoce el Consejo de Estado, según el artículo 149A del CPACA.

Conciliación. La conciliación extrajudicial es facultativa en el medio de control de repetición, según el artículo 93 de la ley 2220 de 2022. Dentro del proceso, el artículo 12 de la ley 678 de 2001, modificado por la ley 2195 de 2022, permite conciliar el capital con descuentos que dependen de los ingresos y del patrimonio del demandado.

Medidas cautelares. Proceden el embargo y secuestro de bienes del demandado, incluido el embargo de salarios dentro de los límites legales, según los artículos 23 a 25 de la ley 678 de 2001. Se decretan antes de notificar el auto admisorio, para evitar que el demandado se insolvente.

Condena. El juez fija el monto atendiendo el grado de participación del agente en el daño y la valoración de las pruebas, según el artículo 14. Después de la condena, el artículo 13-1 permite acuerdos de pago con condonación parcial del capital y de los intereses.

Caducidad de la acción de repetición.

Aunque a menudo se le llama prescripción, el término para ejercer la acción es de caducidad. La ley 2195 de 2022 lo amplió a cinco años. Así lo dispone el artículo 11 de la ley 678 de 2001:

«La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El término de caducidad dispuesto en el presente artículo aplicará a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.»

La misma ley 2195 de 2022 modificó el literal l) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que hoy también fija el término en cinco años. Como el artículo 11 de la ley 678 de 2001 dispone que ese término aplica a las condenas, conciliaciones y demás formas de terminación que quedaron ejecutoriadas después de la entrada en vigencia de la reforma, de acuerdo con nuestro criterio las ejecutoriadas antes conservan el término de dos años que regía en ese momento.

El derecho de repetición en materia civil.

La acción de repetición del Estado no debe confundirse con el derecho de repetición del derecho civil, que opera entre particulares. En el ámbito privado, la repetición es el derecho de quien pagó una deuda que le correspondía a otro, total o parcialmente, de recuperar de este lo pagado.

Estos son algunos ejemplos:

• Entre codeudores solidarios, el deudor que paga toda la deuda puede repetir contra los demás por la cuota que a cada uno corresponde, según el artículo 1579 del Código Civil.
• Entre los responsables solidarios de un mismo daño, quien indemniza puede repetir contra los demás, conforme al régimen del artículo 2344 del Código Civil.
• El fiador que paga puede repetir contra el deudor principal.
• La aseguradora que indemniza se subroga en los derechos del asegurado y puede repetir contra el causante del daño.

Se trata, entonces, de dos figuras distintas: la acción de repetición del Estado contra sus agentes, regulada por la ley 678 de 2001 y el CPACA, y el derecho de repetición entre particulares, regulado por el Código Civil y el Código de Comercio.

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