Acción de lesividad: qué es, cuándo procede y caducidad

La acción de lesividad es el nombre que la doctrina y la jurisprudencia le dan a la demanda que presenta una entidad pública contra su propio acto administrativo, cuando ese acto reconoció un derecho a un particular y la entidad no puede revocarlo porque el titular no da su consentimiento. No está consagrada con ese nombre en la ley: su fundamento es el artículo 97 del CPACA (ley 1437 de 2011) y se ejerce mediante los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. ¿Cuándo procede, qué debe probar la entidad y en qué plazo debe demandar?

Qué es la acción de lesividad.

Normalmente es el ciudadano quien demanda a la administración. En la lesividad ocurre lo contrario: la entidad que expidió el acto se convierte en demandante de su propia decisión, porque considera que es ilegal y perjudica sus intereses o el patrimonio público.

El Consejo de Estado explicó la figura en la sentencia del 22 de junio de 2001 de la sección tercera, expediente 13172:

«La administración cuando advierte que expidió un acto administrativo particular que otorgó derechos a particulares puede discutir su legalidad ante el juez administrativo; se constituye pues en demandante de su propio acto, posición procesal que la doctrina española ha calificado como la acción de lesividad, la cual conforma un proceso administrativo especial, entablada por la propia Administración en demanda de que se anule un acto administrativo que declaró derechos a favor de una particular, por que es, además de ilegal, lesivo a los intereses de la Administración, vía en que la carga de la prueba de la invalidez del acto está a cargo de la demandante.»

De la cita se desprenden los rasgos esenciales de la figura: la demandante es la propia administración, el acto demandado reconoció un derecho a un particular, se alega que ese acto es ilegal y lesivo, y la carga de probarlo recae en la entidad.

Aunque la expresión proviene del derecho español, en Colombia la lesividad no es un medio de control autónomo. El Consejo de Estado ha precisado que la entidad debe acudir a los medios de control existentes, principalmente la nulidad y restablecimiento del derecho.

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Cuándo procede: la relación con la revocatoria directa.

La lesividad es la salida que la ley le deja a la administración cuando no puede usar la revocatoria directa. La regla está en el artículo 97 del CPACA:

«Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.»

En consecuencia, la entidad que advierte la ilegalidad de un acto favorable a un particular tiene dos caminos, que deben seguirse en orden:

1. Pedir al titular su consentimiento previo, expreso y escrito para revocar el acto.
2. Si el titular no lo da, demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La razón de esta regla es la protección de la buena fe y de la confianza legítima: quien obtuvo un derecho mediante un acto de la administración no puede perderlo por una decisión unilateral de la misma entidad. Solo un juez, con garantías para ambas partes, puede declarar que ese acto era ilegal.

Ejemplo: supongamos que una administradora de pensiones reconoce una pensión y años después advierte que el beneficiario no cumplía las semanas exigidas. Si el pensionado no consiente la revocatoria, la entidad no puede suspender el pago por su cuenta; debe demandar el acto de reconocimiento y demostrar ante el juez que no se cumplían los requisitos.

Casos en que la entidad no necesita el consentimiento.

El artículo 97 deja a salvo «las excepciones establecidas en la ley». Las más relevantes en la práctica son dos:

Actos obtenidos por medios ilegales o fraudulentos. El mismo artículo 97 ordena que, si la entidad considera que el acto se obtuvo por esos medios, lo demande y pida al juez su suspensión provisional. En ese caso, además, no se exige conciliación previa, según el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, modificado por la ley 2080 de 2021.

Pensiones reconocidas irregularmente. La ley 797 de 2003 permite revisar, bajo condiciones estrictas y con garantía del debido proceso, las pensiones reconocidas con documentos falsos o sin el cumplimiento de requisitos. Fuera de esos supuestos excepcionales, la regla del consentimiento sigue vigente.

De acuerdo con nuestro criterio, estas excepciones deben interpretarse de manera restrictiva: la sospecha o la simple discrepancia jurídica no autorizan a la entidad a desconocer un derecho reconocido, y en caso de duda debe acudir al juez.

Medio de control, requisitos y trámite.

Como la lesividad no es autónoma, se tramita como los demás procesos contencioso administrativos, con algunas particularidades.

Medio de control procedente.

Por regla general, la entidad demanda mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del CPACA, porque además de la nulidad del acto suele pedir que se restablezca su patrimonio, por ejemplo con la devolución de lo pagado. Si solo pide la nulidad, sin restablecimiento, puede acudir a la simple nulidad.

Causales de nulidad.

La entidad debe demostrar que su propio acto incurre en alguna de las causales de nulidad del acto administrativo: infracción de las normas en que debía fundarse, falta de competencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de defensa, falsa motivación o desviación de poder. En la práctica, la más frecuente es la infracción de normas, por haberse reconocido un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Conciliación extrajudicial.

Cuando quien demanda es una entidad pública, la conciliación extrajudicial es facultativa, según el artículo 93 de la ley 2220 de 2022, salvo que la controversia sea entre entidades públicas. Y, como vimos, tampoco se exige cuando se demanda un acto obtenido por medios ilegales o fraudulentos.

Medidas cautelares.

La entidad puede pedir la suspensión provisional del acto mientras se tramita el proceso, conforme al artículo 231 del CPACA. Para concederla, la violación debe surgir de la confrontación del acto con las normas invocadas o de las pruebas aportadas, y si además se pide restablecimiento, deben probarse al menos sumariamente los perjuicios.

Carga de la prueba.

Como el acto se presume legal y el particular se presume de buena fe, corresponde a la entidad demostrar la ilegalidad del acto y, cuando pretende recuperar lo pagado, la mala fe del beneficiario.

Caducidad de la acción de lesividad.

El antiguo Código Contencioso Administrativo fijaba un término especial de dos años para que la administración demandara sus propios actos. El CPACA no reprodujo esa regla, de modo que hoy se aplican los términos generales del medio de control que se use.

La excepción de las prestaciones periódicas explica por qué la mayoría de las demandas de lesividad se refieren a pensiones. El literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA añade una limitación importante: no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

En la práctica, esto significa que si el juez anula el reconocimiento de una pensión, la entidad deja de pagarla hacia el futuro, pero solo puede exigir la devolución de las mesadas pagadas si demuestra que el beneficiario obró de mala fe.

Para los actos que no reconocen prestaciones periódicas, el término de cuatro meses hace que la lesividad sea poco viable si la entidad no reacciona pronto. De acuerdo con nuestro criterio, por eso es tan importante que las entidades revisen oportunamente sus actos antes de que queden en firme.

Diferencia entre la lesividad y la revocatoria directa.

Las dos figuras buscan eliminar un acto ilegal de la propia administración, pero funcionan de manera distinta:

Así las cosas, la lesividad no es una alternativa libre a la revocatoria: es el camino obligatorio cuando el acto favorece a un particular y este no acepta su revocatoria.

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