Cuando la pareja se separa, la afectación a vivienda familiar no desaparece sola: solo se extingue de pleno derecho por muerte de uno de los cónyuges, de modo que el divorcio no la cancela y la regla de doble firma sigue operando años después. La vía normal es levantarla de común acuerdo por escritura pública, sin causal ni juez. Si el excónyuge se niega a firmar, el artículo 4 de la ley 258 de 1996 permite acudir al juez de familia invocando la disolución de la sociedad conyugal, la existencia de otra vivienda o cualquier justo motivo que el juez aprecie.
- El divorcio no levanta la afectación automáticamente.
- La vía normal: levantamiento de común acuerdo.
- Cuando el otro cónyuge se niega a firmar.
- Otras causales que pueden concurrir.
- Qué ocurre si uno de los cónyuges muere.
- Y después del levantamiento, ¿la casa es solo del propietario?
- Preguntas frecuentes.
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La afectación a vivienda familiar se constituye en beneficio del cónyuge no propietario, de modo que cuando la relación termina la figura pierde su razón de ser; pero no desaparece sola, y el artículo 4 de la ley 258 de 1996 exige que se levante de común acuerdo o por orden judicial. ¿Qué hacer cuando el otro cónyuge se niega a firmar?
El divorcio no levanta la afectación automáticamente.
Conviene empezar por aquí, porque es la confusión más frecuente y la más costosa.
La afectación a vivienda familiar solo se extingue de pleno derecho por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, según el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 258 de 1996.
La separación, el divorcio o la terminación de la unión marital no producen ese efecto. La anotación sigue viva en el folio de matrícula y la regla de la doble firma sigue operando, aunque la pareja lleve años separada.
En la práctica esto significa que el excónyuge no propietario conserva un veto sobre la venta del inmueble hasta que la afectación se levante formalmente.
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La vía normal: levantamiento de común acuerdo.
Si la separación fue en buenos términos, el trámite es corto y barato.
El artículo 4 de la ley 258 de 1996 permite que ambos cónyuges levanten la afectación en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro.
No hay que alegar causal, ni probar nada, ni acudir a juez alguno. Basta que los dos comparezcan a la notaría y firmen.
De acuerdo con nuestro criterio, cuando la separación se está negociando conviene incluir el levantamiento de la afectación en el acuerdo de separación de bienes o en la liquidación de la sociedad conyugal, para no tener que buscar al excónyuge años después.
Cuando el otro cónyuge se niega a firmar.
Este es el escenario que motiva la consulta, y la ley previó la salida: acudir al juez de familia.
El artículo 4 de la ley 258 de 1996 habilita el levantamiento «a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial», en siete eventos. Tres son los que suelen aplicarse cuando la relación termina.
Disolución de la sociedad conyugal.
Es la causal más directa y está en el numeral 6 del artículo 4: procede el levantamiento «cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley».
La sociedad conyugal se disuelve, entre otras causas, por el divorcio, por la separación judicial de cuerpos o de bienes y por el mutuo acuerdo elevado a escritura pública.
Acreditada la disolución con el registro civil de matrimonio con la nota marginal correspondiente, o con la escritura de liquidación, el juez cuenta con el supuesto de hecho que la norma exige.
Existencia de otra vivienda para la familia.
El numeral 1 permite el levantamiento cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia, o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá, circunstancias que califica el juez.
Es útil cuando el cónyuge no propietario ya se trasladó a otro inmueble, propio o arrendado, de modo que la vivienda protegida dejó de ser el hogar familiar.
Conviene aportar prueba concreta: contrato de arrendamiento, certificado de tradición del nuevo inmueble o declaraciones extrajuicio sobre la residencia actual.
Cualquier justo motivo.
El numeral 7 es la causal abierta y suele ser la más útil cuando las anteriores no encajan del todo.
Permite el levantamiento «por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia», a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
De acuerdo con nuestro criterio, la ruptura definitiva de la convivencia, sumada a la negativa injustificada del excónyuge a firmar, configura un justo motivo, precisamente porque la finalidad de la figura era proteger una convivencia que ya no existe.
Lo que el juez valorará es si la negativa responde a un interés legítimo o si se ha convertido en un instrumento de presión ajeno al fin de la norma.
Otras causales que pueden concurrir.
El mismo artículo 4 contempla tres supuestos adicionales que a veces acompañan la ruptura:
- Suspensión o privación de la patria potestad de uno de los cónyuges, declarada judicialmente (numeral 3).
- Declaración judicial de ausencia de cualquiera de los cónyuges (numeral 4), útil cuando el excónyuge desapareció y no hay forma de obtener su firma.
- Declaración judicial de incapacidad civil de uno de los cónyuges (numeral 5).
En los tres casos hay que obtener primero la declaración judicial correspondiente y solo después pedir el levantamiento, de modo que conviene contar con ese tiempo adicional.
Qué ocurre si uno de los cónyuges muere.
El panorama cambia por completo, porque aquí no hay que pedir nada.
El parágrafo 2 del artículo 4, modificado por el artículo 2 de la ley 854 de 2003, dispone que la afectación se extingue de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges.
Basta la muerte de uno solo. La excepción es que los herederos menores que estén habitando el inmueble le pidan al juez, por justa causa, que la afectación se mantenga, y esa medida no puede extenderse más allá de su mayoría de edad o emancipación.
Aun así, la anotación no desaparece sola del certificado de libertad y tradición. Hay que solicitar su cancelación aportando el registro civil de defunción, o la venta seguirá bloqueada.
Y después del levantamiento, ¿la casa es solo del propietario?
No necesariamente, y conviene no confundir dos planos que se mezclan todo el tiempo.
Levantar la afectación libera el inmueble de la limitación, pero no define a quién pertenece. Si el bien fue adquirido durante el matrimonio, entra en el haber de la sociedad conyugal y deberá repartirse en su liquidación.
De modo que el excónyuge no propietario puede perder el veto de la doble firma y conservar, sin embargo, su derecho sobre el valor del bien. Son cuestiones independientes. Sobre la venta posterior tratamos en el artículo sobre la venta de inmueble con patrimonio de familia o afectación familiar.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿El divorcio cancela la afectación a vivienda familiar?
No de manera automática. Solo la muerte de uno de los cónyuges la extingue de pleno derecho. El divorcio, en cambio, es una causal para pedirle al juez el levantamiento conforme al numeral 6 del artículo 4 de la ley 258 de 1996, si el excónyuge no acepta firmar la escritura.
¿Puedo vender la casa si mi expareja no aparece?
No mientras la afectación siga inscrita. Si su expareja está desaparecida, debe promover la declaración judicial de ausencia y luego solicitar el levantamiento con base en el numeral 4 del artículo 4. Es un trámite largo, pero es el camino que la ley previó.
¿Cuánto se demora el levantamiento judicial?
Depende de la congestión del juzgado y de la causal invocada. Es un proceso que requiere abogado y que puede tomar varios meses. Por eso siempre conviene intentar primero el acuerdo, que se resuelve en una notaría y en pocos días.
¿Se puede levantar la afectación en el mismo proceso de divorcio?
En la práctica es lo más eficiente incluirlo en el acuerdo de separación de bienes o en la liquidación de la sociedad conyugal, elevado a escritura pública, donde ambos comparecen y firman. Si el divorcio es contencioso y no hay acuerdo, habrá que promover el levantamiento con base en la causal correspondiente.
¿Y si mi expareja levanta la afectación con otra persona suplantándome?
Ese acto es atacable. Hay una posible falsedad en documento público, de modo que procede la denuncia penal y, en paralelo, la demanda de nulidad del acto que canceló la afectación. Conviene actuar rápido, porque si el inmueble pasa a un tercero de buena fe la recuperación se complica.
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