Diferencia entre patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar

El patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar son dos figuras utilizadas para proteger la vivienda de la familia, pero que tiene algunas diferencias importantes que pueden ser relevantes a la hora de elegir una u otra figura.

Patrimonio de familia Vs afectación a vivienda familiar.

Estas son dos figuras independientes con fines similares, que es la protección de la vivienda y el patrimonio familiar; la una regulada por la ley 70 de 1931 y la otra regulada por la ley 258 de 1996.

Patrimonio de familia.El patrimonio de familia es una figura jurídica que convierte al inmueble en inembargable, es decir, no puede ser secuestrado ni embargado.

Si bien las dos figuras persiguen un mismo objetivo, entre ellas hay diferencias relevantes que la sala civil de la Corte suprema de justicia resaltó en sentencia 0043301 del 25 de febrero de 2009 con ponencia del magistrado Pedro Octavio Munar, de donde hemos hecho un resumen difiriendo esas diferencias en tres grupos.

Conocer estas diferencias permitirá elegir la opción que más se adecue a las necesidades o intereses de cada persona o familia.

Diferencias en la constitución.

La Corte suprema resalta las siguientes diferencias entre la constitución del patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar:

1. El Patrimonio de Familia no opera por ministerio de la ley respecto de inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio, salvo los casos especiales, concretamente, cuando la adquisición del predio se hace a “entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado…” (Art. 60 Ley 9 de 1989), en la medida en que se trate de vivienda de interés social, lo que sí acontece con la afectación a vivienda.
2. El Patrimonio de Familia es, en línea de principio, voluntario y se puede constituir por escritura pública; empero, en eventos como la adquisición de vivienda de interés social (leyes 91 de 1936, 9ª  de 1989 y 3ª de 1991), es obligatorio.
3. Para constituir este patrimonio debe tenerse en cuenta el valor catastral del predio, que no podrá superar los 250 salarios mínimos mensuales vigentes; igualmente, la constitución del patrimonio de familia en las hipótesis que reseñan las disposiciones citadas, “tendrá efecto” en la medida en que el crédito concedido equivalga, como mínimo, al 50% del valor del inmueble, mientras que la afectación a vivienda puede constituirse sin tales referentes (Ley 546 de 1999).
4. De esta última y el Patrimonio de Familia se constituyen, precisamente, a favor del grupo familiar, en el entendido que, respecto de aquella, comprende al compañero o cónyuge no propietario (arts. 1º y 12º de la Ley 258 de 1996); no obstante, los favorecidos en el Patrimonio pueden ser los hijos existentes y los que lleguen a existir; en cambio, en la afectación a vivienda no hay mención expresa a los descendientes, los que, por esa circunstancia, no deben ser tenidos como beneficiarios para los objetivos de que tratan los artículos 3 y 4, relativos a la cancelación del gravamen.
5. El bien sometido a afectación de vivienda, puede estar, previamente, hipotecado (num. 1º, art. 7), a diferencia del afectado a Patrimonio de Familia que no admite, de manera previa, gravamen de ese linaje, censos o anticresis (art. 3º Ley 70 de 1931; literal c, Art. 1º Decreto 2817 de 2006); sólo es admisible garantía hipotecaria pero a favor, únicamente, del acreedor que proveyó los dineros para adquisición del bien, eventualidad que comporta, de manera simultánea, la constitución del Patrimonio.

Diferencia en efectos y existencia.

La diferencia entre los efectos y la existencia de estas figuras son las siguientes según la Corte:

1. Uno y otra tornan inembargable el inmueble; empero, en ambos eventos, si el bien es garantía de la acreencia adquirida con el fin exclusivo de su compra, deviene procedente la cautela. No obstante, en el caso de la afectación a vivienda, dada la posibilidad de gravar con hipoteca el bien raíz, previamente a su constitución, el embargo sí procede por cuenta de dicho crédito.
2. El Patrimonio de Familia subsiste a pesar del fallecimiento de ambos cónyuges, siempre y cuando existan hijos menores de edad.
3. Las dos limitaciones de dominio exigen, aunque diferentes, un mínimo de exigencias tendientes a su variación o extinción, esto es, ya la anuencia de los beneficiarios ora la de una autoridad.

Diferencia en la extinción, cancelación o levantamiento.

Respecto a las diferencias respecto a la forma como se extingue o cancela el patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar, señala la Corte:

1. La afectación a vivienda puede ser cancelada pero sólo mediante el concurso de los cónyuges o compañeros (arts. 3º, 4º y 12 de la Ley 258 de 1996), sin que interese la existencia o no de hijos menores,  mientras que en el Patrimonio de Familia, en el caso de que existan estos últimos, los consortes no cuentan con esa facultad, pues debe haber, de manera inevitable, intervención de autoridad judicial (leyes 70 de 1931 y 861 de 2003).
2. En el caso del Patrimonio de Familia, el fallecimiento de ambos cónyuges genera su extinción, siempre y cuanto no existan hijos menores de edad (Art. 29 Ley 70 de 1931); en cambio, en el régimen de la afectación a vivienda familiar, el fallecimiento de uno o de los dos cónyuges comporta la extinción de ella, así existan hijos menores.
3. En el Patrimonio de Familia, la muerte de uno de los esposos, suceso que apareja la disolución del matrimonio, no implica per se su extinción, así el cónyuge sobreviviente no tenga hijos; cosa diferente acontece en la afectación a vivienda, pues la muerte real o presunta de uno de ellos o de ambos, genera la extinción de la misma.
4. La afectación a vivienda se cancelará, entre otras circunstancias, por las siguientes: 1) cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad, se declare la ausencia o la incapacidad de uno de los cónyuges, 2) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley. Aspectos que no generan similar consecuencia en el Patrimonio de Familia
5. En los eventos en que el Patrimonio de Familia se haya constituido bajo los parámetros del artículo 22 de Ley 546 de 1999, cuando el saldo de la deuda sea inferior al 20% del valor del crédito “perderá su vigencia”, circunstancia que no acontece con la afectación a vivienda. Así mismo, según lo regula esa disposición, en los casos allí previstos, de coexistir un gravamen hipotecario y el patrimonio de familia, la garantía puede ser levantada siempre y cuando preceda la “autorización” del acreedor; tales condicionamientos, en cambio, no aplican a la afectación a vivienda.

Afectación a vivienda familiar.Para qué se constituye la afectación a vivienda familiar, como se hace, requisitos y qué efectos tiene esta figura.

Cuadro resumen de las diferencias.

En el siguiendo cuadro resumimos las diferencias más relevantes entre el patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar.

¿Cuál de las dos figuras es mejor?

Para determinar cuál de las dos figuras es la más adecuada debemos señalar tres aspectos importantes: nivel de garantía o protección, facilidad de constitución y facilidad de cancelación o levantamiento.

Nivel de garantía o protección del patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar.

Las dos figuras cumplen los mismos objetivos en cuanto a que las dos contempla la inembargabilidad del inmueble, no obstante, la afectación a vivienda familiar permite más opciones para que pueda ser levantada por vía judicial, por lo tanto ofrece una menor garantía que el patrimonio de familia.

Por ejemplo, el artículo de la ley 258 de 1996 permite que por impuestos o contribuciones de carácter público una entidad estatal puede solicitar ante un juez el levantamiento de la afectación a vivienda familiar.

Igualmente permite que un tercero que considere ha sido perjudicado o defraudado por la constitución de la afectación a vivienda familiar, solicite a un juez su levantamiento.

En consecuencia, ofrece mayor garantía el patrimonio de familia que la afectación a vivienda familiar.

Facilidad de constitución de las dos figuras.

En cuanto a facilidad para constituirla, las dos son iguales pues las dos se constituyen por escritura pública y se requieren los mismos documentos.

No obstante, la constitución del patrimonio de familia tiene más limitantes pues no se puede constituir sobre bienes con avalúo catastral superior a 250 salarios mínimos, limitación que no tiene la afectación a vivienda familiar.

De otra parte, la afectación a vivienda familiar se puede hacer sobre inmuebles ya hipotecados, lo que no se puede hacer en el patrimonio de familia, excepto si la hipoteca es para adquirir o construir el bien que se afectará con el patrimonio de familia.

Facilidad para la cancelación o levantamiento.

Es necesario proteger la vivienda, pero también hay que considerar la facilidad con que se puede «desproteger» en caso de ser necesario como cuando ocurre una emergencia y es necesario venderla.

Tanto el patrimonio de familia como la afectación a vivienda familiar se puede cancelar mediante escritura pública, pero en el caso del patrimonio de familia, si existen hijos menores de edad se requiere la intervención de un juez de familia para que se autorice la cancelación del patrimonio de familia, y para conseguir ese pronunciamiento judicial se requiere de tiempo y justificar la solicitud, por lo que no hay garantía de que el juez otorgue tal autorización.

La cancelación del patrimonio de familia y de la afectación a vivienda familiar exige el consentimiento del cónyuge, de manera que se hace imposible proceder si los dos no están de acuerdo, y en caso de que uno no lo esté el asunto generalmente termina en divorcio y separación de bienes… que es otro asunto del que no nos ocupamos en este escrito.

Lo anterior hace necesario que cada caso particular sea evaluado para determinar cuál de las dos figuras es la más indicada según las circunstancias de cada familia.

¿Se puede hipotecar un inmueble con patrimonio de familia?

No es posible hipotecar un inmueble sobre el que se ha constituido un patrimonio de familia, porque el patrimonio de familia sólo es embargable cuando la hipoteca se ha constituido antes de constituir el patrimonio de familia, no después.

Tampoco se puede hipotecar un inmueble con afectación a vivienda familiar por las misas razones.

Para hipotecar una inmueble con patrimonio de familia o afectación a vivienda familiar, es preciso cancelar previamente estos gravámenes.

Cómo saber si mi vivienda tiene patrimonio familiar o afectación a vivienda familiar.

Para conocer si sobre su vivienda se ha constituido un patrimonio de familia, o una afectación a vivienda familiar, debe consultar un certificado de libertad y tradición, donde estarán anotados estos gravámenes en caso que existan.

Vivienda familiar.

Cuando se habla de vivienda familiar se hace referencia a los inmuebles residenciales, adaptados con las condiciones necesarias para la habitación de familias.

Esto es diferente a la figura de la afectación a vivienda familiar, por lo menos en Colombia, ya que en otros países el concepto de vivienda familiar puede suponer la existencia de una protección especial sobre este tipo de viviendas, que es sustancialmente diferente a la afectación familiar expuesta en esta nota.

Justo título

Incidente de regulación de honorarios