La afectación a vivienda familiar vuelve inembargable la vivienda de la pareja e impide venderla o gravarla sin la firma de ambos, según la regla de doble firma del artículo 3 de la ley 258 de 1996. Lo que casi nadie sabe es que no hay que constituirla: opera por ministerio de la ley sobre las viviendas adquiridas desde 1996 por quien esté casado o en unión marital, salvo que ambos declaren lo contrario en la escritura. Solo es oponible a terceros desde su registro, admite el embargo cuando hay hipoteca anterior o de adquisición, y se extingue de pleno derecho con la muerte de uno de los cónyuges.
- Qué es la afectación a vivienda familiar.
- ¿La afectación a vivienda familiar es obligatoria?
- Requisitos de la afectación a vivienda familiar.
- Quiénes son los beneficiarios.
- Hasta dónde protege: el embargo.
- Se puede hipotecar, con la firma de los dos.
- Cómo se levanta la afectación a vivienda familiar.
- Cuándo se extingue.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Qué significa «no afectación a vivienda familiar» en mi escritura?
- ¿Puedo afectar un inmueble que está hipotecado?
- Compré soltero y ahora estoy casado, ¿puedo afectarla?
- ¿La afectación protege una vivienda que nunca se registró?
- ¿Necesito la firma de mi cónyuge para arrendar?
- ¿Los hijos pueden reclamar derechos sobre la vivienda afectada?
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La afectación a vivienda familiar es una limitación al dominio que vuelve inembargable la vivienda de la pareja e impide que el cónyuge propietario la venda o la grave sin la firma del otro, regulada por la ley 258 de 1996, modificada por la ley 854 de 2003. Lo que casi nadie sabe es que en muchos casos no hay que constituirla: opera sola, por mandato de la ley.
Qué es la afectación a vivienda familiar.
Es una figura pensada para proteger al cónyuge que no figura como dueño del inmueble.
En muchos matrimonios la casa queda a nombre de uno solo, que en teoría podría venderla o regalarla dejando al otro sin nada. La afectación cierra esa puerta: el propietario no puede disponer del bien sin la firma del otro.
Y de paso protege a los dos, porque el inmueble afectado queda, por regla general, fuera del alcance de los acreedores.
Qué significa en el certificado de libertad y tradición.
Muchas personas descubren la figura cuando piden el certificado y encuentran una anotación que dice «afectación a vivienda familiar».
Esa anotación significa que sobre el inmueble pesa una limitación: no puede venderse ni hipotecarse sin la firma del cónyuge, y no puede ser embargado salvo las excepciones que veremos.
Conviene revisarlo antes de cualquier negocio, porque la escritura de compraventa que usted guarda puede no mencionarla y aun así estar inscrita en el folio. En caso de discrepancia, manda el certificado, y en él figura la escritura que la constituyó.
Las dos funciones que cumple.
Resumiendo lo anterior, la figura sirve para dos cosas distintas que conviene no confundir:
- Vuelve inembargable el inmueble, de modo que los acreedores del propietario no pueden perseguirlo.
- Protege al cónyuge no propietario, porque nada puede hacerse con la casa sin su consentimiento expreso.
No hay que confundirla con el patrimonio de familia, que persigue un fin parecido con reglas muy distintas: aquel mira a los hijos menores y esta mira a la pareja. Comparamos ambas en el artículo sobre la diferencia entre patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar.
¿La afectación a vivienda familiar es obligatoria?
Esta es la pregunta que más nos hacen y la respuesta sorprende: en buena parte de los casos, sí.
El artículo 2 de la ley 258 de 1996 dispone:
«La afectación a que se refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley. || Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley.»
Es decir, quien compre una vivienda estando casado o en unión marital, y la destine a habitación de la familia, queda afectado automáticamente, sin necesidad de pedirlo. La ley 258 rige desde el 18 de enero de 1996.
Por eso el notario está obligado a preguntarlo. El artículo 6 impone a los notarios el deber de dejar constancia de la afectación en la escritura de adquisición.
Cómo se evita que opere.
Si la pareja no quiere que la vivienda quede afectada, debe manifestarlo expresamente en ese momento.
Para ello, ambos cónyuges o compañeros permanentes deben comparecer a la escritura de compraventa y firmarla, declarando que el inmueble no se afecta a vivienda familiar. De ahí salen las anotaciones que dicen «no afectación a vivienda familiar» y que tanto confunden a los lectores.
De acuerdo con nuestro criterio, conviene pensarlo dos veces antes de renunciar: la afectación no cuesta nada, no impide arrendar y se levanta con la firma de los dos.
Para viviendas anteriores a 1996 o no afectadas.
Si el inmueble se adquirió antes de la vigencia de la ley, o si en su momento la pareja declaró que no se afectaba, la figura no operó sola.
En ese caso puede constituirse después mediante escritura pública, y no hay plazo para hacerlo. Quien compró soltero y se casó años más tarde puede tramitarla cuando quiera, siempre que se cumplan los requisitos.
Requisitos de la afectación a vivienda familiar.
Sea que opere por ministerio de la ley o que se constituya voluntariamente, deben concurrir estas condiciones:
- Que el inmueble esté destinado a la habitación de la familia.
- Que exista matrimonio o unión marital de hecho.
- Que el inmueble haya sido adquirido en su totalidad por uno o por ambos cónyuges.
- Que no se tenga otro inmueble afectado a vivienda familiar.
- Que la afectación se inscriba en la oficina de registro de instrumentos públicos.
Veamos cada uno, porque en el detalle está lo que suele frustrar el trámite.
Debe ser la vivienda de la familia.
La figura protege el techo, no el patrimonio inmobiliario. Por eso no pueden afectarse locales comerciales, lotes, bodegas ni segundas viviendas.
Una finca de recreo tampoco puede afectarse si la familia vive en un apartamento. Distinto es que la finca sea el lugar donde la familia efectivamente habita: allí sí procede.
Debe existir matrimonio o unión marital de hecho.
Sin vínculo no hay figura, porque el beneficiario es precisamente la pareja.
Tratándose de compañeros permanentes, el artículo 12 de la ley 258 de 1996 exige que la unión haya durado por lo menos dos años. Para los cónyuges no hay tiempo mínimo: basta el matrimonio.
La protección cobija en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo, conforme a la jurisprudencia constitucional que extendió a ellas el régimen patrimonial de la familia.
El inmueble debe haberse adquirido en su totalidad.
Aquí hay un cambio normativo importante que muchos textos desactualizados omiten.
El artículo 1 de la ley 258 de 1996, modificado por el artículo 1 de la ley 854 de 2003, dispone:
«Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.»
La redacción original hablaba solo de «uno de los cónyuges». La ley 854 de 2003 añadió «o ambos», de manera que hoy sí procede la afectación cuando la casa pertenece a los dos, que es la situación más común hoy en día.
Lo que no procede es afectar un inmueble del que una parte pertenezca a un tercero distinto del cónyuge. Ahí falla la exigencia de adquisición «en su totalidad».
Solo un inmueble por pareja.
La ley habla del bien inmueble destinado a la habitación de la familia, en singular, y la familia habita una sola vivienda.
Si ya tiene un inmueble afectado y quiere afectar otro, debe levantar primero la afectación del primero. Y si llegaran a coexistir dos, el numeral 1 del artículo 4 permite pedirle al juez el levantamiento cuando existe otra vivienda efectivamente habitada por la familia.
Hay que registrarla.
Es el requisito que más disgustos causa, porque se descubre cuando ya es tarde.
Dice el artículo 5 de la ley 258 de 1996:
«La afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley solo será oponible a terceros a partir de anotación ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el correspondiente Folio de Matrícula Inmobiliaria.»
Mientras no se registre, la afectación no existe frente a terceros. Un acreedor podrá embargar el inmueble y de nada servirá exhibir la escritura, porque lo que se opone a terceros es la anotación registral.
De acuerdo con nuestro criterio, quien crea tener la vivienda protegida debería verificarlo hoy mismo en el certificado de libertad y tradición, antes de necesitarlo.
Documentos para constituirla.
Cuando hay que constituirla por escritura pública, la notaría suele exigir:
- Certificado de libertad y tradición del inmueble.
- Copia de la escritura en la que consta la propiedad.
- Cédula de ciudadanía de ambos cónyuges o compañeros.
- Registro civil de matrimonio o prueba de la unión marital de hecho.
Además hay que responder el cuestionario que el notario está obligado a formular sobre la destinación del bien y sobre si existe otro inmueble afectado.
Quiénes son los beneficiarios.
El beneficiario es únicamente el cónyuge o compañero permanente no propietario.
Los hijos no son beneficiarios de esta figura, ni siquiera siendo menores de edad, y tampoco lo son los padres del propietario ni ningún otro familiar o tercero.
Esa es una diferencia decisiva frente al patrimonio de familia y explica por qué el levantamiento aquí es tan sencillo: si los hijos no son beneficiarios, no hay que contar con ellos ni con el defensor de familia.
Hay una única salvedad, y opera después de la muerte: los herederos menores que estén habitando el inmueble pueden pedirle al juez que la afectación se mantenga, como veremos al final.
Hasta dónde protege: el embargo.
La inembargabilidad es real, pero tiene dos brechas que conviene conocer antes de confiarse.
El artículo 7 de la ley 258 de 1996 señala:
«Los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos:
1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.
2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.»
Traducido: el banco que financió la vivienda puede perseguirla, y también cualquier acreedor hipotecario cuya hipoteca se haya registrado antes que la afectación.
Fuera de esos dos casos, ningún acreedor puede embargar el inmueble: ni la tarjeta de crédito, ni el crédito de libre inversión, ni el prestamista, ni un acreedor laboral.
¿Puede embargarla la Dian?
No puede embargarla, pero sí puede provocar su levantamiento, y esa diferencia es importante.
El inciso tercero del artículo 837-1 del Estatuto Tributario excluye de medidas cautelares por parte de la Dian y demás entidades públicas los inmuebles con afectación a vivienda familiar.
Sin embargo, el numeral 2 del artículo 4 de la ley 258 de 1996 permite el levantamiento cuando la autoridad decrete la expropiación o el juez de ejecuciones fiscales declare una obligación tributaria, y el parágrafo 1 faculta a la entidad acreedora para pedirlo. Es una puerta que el patrimonio de familia no tiene.
Se puede hipotecar, con la firma de los dos.
A diferencia del patrimonio de familia, la afectación no prohíbe hipotecar: solo exige que ambos consientan.
Así lo dispone el artículo 3 de la ley 258 de 1996, conocido como la regla de la doble firma:
«Los inmuebles afectados a vivienda familiar solo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma.»
De modo que sí puede hipotecarse, y en tal caso el inmueble podrá ser embargado por esa hipoteca que ambos consintieron.
Nótese el alcance de la norma: cubre la enajenación y la constitución de gravámenes o derechos reales, pero no el arrendamiento. Arrendar la vivienda afectada no requiere la firma del cónyuge, porque el arriendo no transfiere ni grava el dominio.
Cómo se levanta la afectación a vivienda familiar.
El levantamiento se hace de la misma forma en que nació: por escritura pública inscrita en el registro. Lo que cambia es quién debe firmarla.
Levantamiento voluntario.
Es la vía normal y la más rápida. El artículo 4 de la ley 258 de 1996 permite que ambos cónyuges levanten la afectación en cualquier momento, de común acuerdo, mediante escritura pública sometida a registro.
No hay que alegar causal alguna, no interviene ningún juez y no importa si hay hijos menores. Basta la voluntad de los dos.
Esa exigencia de la doble firma es justamente la garantía del cónyuge no propietario: sin su firma, el otro no puede levantar la afectación ni disponer del inmueble.
Levantamiento por vía judicial.
Cuando uno de los cónyuges no firma, o no puede firmar, el artículo 4 habilita al juez para levantarla a solicitud de uno solo de ellos en siete eventos:
- Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia, o se pruebe sumariamente que la habrá.
- Cuando se decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare una obligación tributaria o contribución pública.
- Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.
- Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
- Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
- Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
- Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
Los numerales 6 y 7 son los que más se usan cuando la pareja se separa, tema que desarrollamos en el artículo sobre la afectación a vivienda familiar cuando la relación conyugal finaliza.
Repárese en el numeral 7: también un tercero perjudicado puede pedir el levantamiento, lo que impide usar la figura como escudo frente a un acreedor defraudado.
Cuándo se extingue.
Extinción y levantamiento no son lo mismo. El levantamiento es un acto; la extinción opera sola.
El parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 258 de 1996, modificado por el artículo 2 de la ley 854 de 2003, dispone:
«La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria.»
La regla es contundente: basta la muerte de uno solo de los cónyuges para que la afectación desaparezca, sin trámite alguno. Es lo contrario de lo que ocurre con el patrimonio de familia, que subsiste a favor del sobreviviente.
La excepción la deben pedir los herederos menores que estén habitando la vivienda, ante el juez de familia, mediante proceso verbal sumario. Esa medida no puede ir más allá de la mayoría de edad o la emancipación, salvo que por invalidez o enfermedad grave el menor no pueda valerse por sí mismo.
De acuerdo con nuestro criterio, aunque la extinción opere de pleno derecho conviene solicitar la cancelación de la anotación en el registro, porque mientras figure en el certificado ninguna notaría autorizará la venta.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué significa «no afectación a vivienda familiar» en mi escritura?
Significa que la pareja manifestó expresamente, al comprar, que el inmueble no quedaría afectado. Como la afectación opera por ministerio de la ley, para evitarla ambos deben comparecer y declararlo en la escritura. Si esa es su situación y hoy quiere la protección, puede constituirla ahora por escritura pública.
¿Puedo afectar un inmueble que está hipotecado?
Sí. La ley no exige que el bien esté libre de hipoteca, a diferencia del patrimonio de familia. Tenga en cuenta, eso sí, que la hipoteca anterior prevalece: el acreedor hipotecario conservará su derecho a perseguir el inmueble conforme al numeral 1 del artículo 7 de la ley 258 de 1996.
Compré soltero y ahora estoy casado, ¿puedo afectarla?
Sí. Puede acudir a la notaría y constituir la afectación por escritura pública, siempre que el inmueble sea la vivienda de la familia, lo haya adquirido en su totalidad y no tenga otro bien afectado. No hay plazo para hacerlo.
¿La afectación protege una vivienda que nunca se registró?
No. El artículo 5 de la ley 258 de 1996 es claro en que la afectación solo es oponible a terceros desde la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria. Si no se registró, el inmueble puede ser embargado y no existe protección que alegar frente al acreedor.
¿Necesito la firma de mi cónyuge para arrendar?
No. El artículo 3 de la ley 258 de 1996 exige la doble firma para enajenar o constituir gravámenes y otros derechos reales, y el arrendamiento no es ninguna de esas cosas. Puede arrendar sin la firma del cónyuge.
¿Los hijos pueden reclamar derechos sobre la vivienda afectada?
No como beneficiarios de la afectación, porque la figura solo protege al cónyuge. Otra cosa son sus derechos hereditarios: al fallecer el propietario, todos los hijos, dentro o fuera del matrimonio, heredan en igualdad de condiciones la parte que corresponda al causante.
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Es un bien inmueble de registro; por lo tanto, si no registraron dicha afectación ante notaría y oficina de instrumentos públicos, no existe salvedad para que el cobro coactivo se ejecute. Deben llegar a un acuerdo de pago o poner en venta la casa en el estado actual de embargo para poder salvar el predio y así cancelar la deuda y recuperar parte del patrimonio invertido.
En efecto, si se constituyó la afectación a vivienda familiar y no se inscribió en la oficina de registro, el inmueble puede ser embargado, puesto que la afectación familiar sólo tiene efectos luego de ese registro.
Buenos días,
Con mi pareja, con quien tengo tres hijos (uno de ellos de 20 años estudiando en la universidad), vivimos en nuestra única vivienda, la cual nunca registramos ni informamos a registro de instrumentos públicos como afectación a patrimonio familiar. Esta vivienda, a través de un PRF de la Contraloría, ha sido embargada por cobro coactivo y podemos perderla por dicho cobro.
Por lo tanto, quisiera saber si, por el hecho de ser nuestra única vivienda familiar (no tenemos más inmuebles habitacionales), se encuentra constituido de hecho la afectación familiar. Si es así, ¿cómo puedo demostrarlo?
Es un bien inmueble de registro; por lo tanto, si no registraron dicha afectación ante notaría y oficina de instrumentos públicos, no existe salvedad para que el cobro coactivo se ejecute. Deben llegar a un acuerdo de pago o poner en venta la casa en el estado actual de embargo para poder salvar el predio y así cancelar la deuda y recuperar parte del patrimonio invertido.
Buenos días:
De antemano, gracias por responder a mi siguiente pregunta.
Compré un apartamento estando soltero mediante crédito hipotecario. Por obvias razones, no aplicaba en ese momento a los requisitos para la afectación a vivienda familiar. Actualmente estoy casado y tengo una hija, y quisiera saber si en este momento podría realizar el trámite de afectación a vivienda familiar, considerando que tengo familia e hija.
Claro que lo puede hacer en este momento. Acérquese a una notaría para registrarla.
Buenas tardes. Mi padre falleció y la vivienda se encuentra afectada a vivienda familiar junto con mi madre. Mi padre tenía un hijo fuera del matrimonio, quien ya es mayor de edad. Todos los hijos ya somos mayores de edad. ¿Qué podría hacer mi hermano? ¿Podrá reclamar parte del inmueble?
Claro que puede reclamar parte del inmueble por ser heredero legítimo.
Buenas tardes,
¿Es posible realizar una afectación a una vivienda familiar en un inmueble hipotecado por la compra del mismo?
Muchas gracias.
Sí, es probable, pero no afectaría a la hipoteca, que fue constituida primero; es decir, esta prevalece.
Si la hipoteca está a favor del banco que prestó el dinero para la adquisición, sí puede embargar. Esta es una de las excepciones.
En el contexto de la ley colombiana, efectivamente, si una hipoteca está constituida a favor de un banco que otorgó un préstamo para la adquisición de un bien inmueble, el banco tiene la facultad de embargar dicho bien en caso de incumplimiento por parte del deudor. Esto se debe a que la hipoteca otorga al acreedor (en este caso, el banco) un derecho real sobre el inmueble, lo que le permite ejecutar la garantía en caso de que no se cumplan las obligaciones contractuales establecidas en el contrato de préstamo.
Mira, tengo esta inquietud: si yo viví con mi cónyuge durante 15 años, tuvimos una casa, pero fue vendida con el tiempo. Ella, después, se compró otra de mayor valor. Lo que pasa es que tiene un hijo y, al comprar la casa, hizo las escrituras a nombre de su hijo. Ella solo tiene un poder sobre esta compra. ¿Tendré algún derecho sobre esta compra?
Es difícil porque la casa está a nombre de un tercero, por lo que no forma parte de la sociedad conyugal.