Afectación a vivienda familiar

La afectación a vivienda familiar es una figura jurídica creada para proteger la vivienda familiar, que se constituye en favor del cónyuge o compañero permanente regulada por la ley 258 de 1996.

Qué es la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar es una figura para proteger los intereses del cónyuge que no es propietario.

En un matrimonio, regularmente los inmuebles y otros bienes están a nombre de un solo cónyuge, quien puede venderlos o regalarlos en detrimento del otro cónyuge, detrimento que se minimiza con la figura de la afectación a vivienda familiar, pues el cónyuge propietario no podrá disponer del bien sin la firma (autorización) del otro cónyuge.

Adicionalmente, los bienes con afectación a vivienda familiar son inembargables, por lo que es una figura que se erige como protectora del patrimonio de ambos cónyuges.

Funciones que cumple la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar cumple dos funciones importantes que debemos considerar:

  1. Protege la propiedad del bien al convertirlo en inembargable.
  2. Protege los derechos del cónyuge no propietario.

Un vivienda o apartamento con afectación a vivienda familiar por regla general no puede ser embargado, lo que materializa la protección de la vivienda familiar puesto que impide que terceros puedan perseguirla.

De otra parte, la afectación a vivienda familiar protege los derechos del cónyuge no propietario, en razón a que el cónyuge propietario puede enajenar o gravar la vivienda sólo con la autorización del cónyuge.

Tenga en cuenta que la afectación familiar es distinta al patrimonio de familia, y a pesar de tener fines similares, sus diferencias hacen en ocasiones una sea apropiada y otra no.

Diferencia entre patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar.La diferencias entre el patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar nos ayudan a decidir cual nos conviene más.

Constitución de la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar se hace mediante escritura pública por el cónyuge propietario del inmueble, sin necesidad de que el otro cónyuge autorice o firme la escritura.

Quién puede constituir la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar la puede constituir el cónyuge propietario del inmueble, siempre a favor del otro cónyuge o compañero permanente.

Requisitos para constituir la afectación a vivienda familiar.

Para constituir la afectación a vivienda familiar se deben cumplir los siguientes requisitos:

  1. Que sea utilizado para vivienda.
  2. Que haya un matrimonio o unión marital de hecho.
  3. Que el cónyuge tenga la propiedad total del inmueble.
  4. No tener otros inmuebles con afectación a vivienda familiar.
  5. Inscribir en la oficina de registros públicos.

A continuación, se detalla más sobre cada requisito.

El inmueble con afectación familiar debe ser utilizado como vivienda.

La afectación a vivienda familiar se instituyó para proteger la vivienda de la familia, por tanto dicha figura sólo puede afectar inmuebles destinados a la vivienda de la familia.

Lo anterior impide que se puedan afectar segundas viviendas, locales comerciales, fincas recreacionales, lotes o cualquier otro inmueble que no esté destinado a la vivienda.

No quiere decir que esté prohibido afectar una finca de recreo, pues si esa es donde la familia habita es válido constituirla; lo que no es válido es tener un apartamento donde vive la familia, y además una finca de recreo y sobre esa crear la afectación a vivienda familiar.

La necesidad de que exista matrimonio o unión permanente.

Para constituir la afectación a vivienda familiar es necesario que existe matrimonio o unión permanente o marital de hecho.

Para el caso de compañeros permanente, el artículo 12 de la ley 258 de 1996 señala que se requiere una convivencia de por lo menos dos años.

Para el caso de los cónyuges no existe tiempo mínimo de existencia del matrimonio.

Quien constituye la afectación a vivienda familiar debe ostentar la propiedad total del inmueble.

No se puede constituir la afectación a vivienda familiar sobre una parte de un inmueble, por lo que el cónyuge que lo constituye debe tener el 100% de la propiedad del mismo.

Si el inmueble pertenece a los dos cónyuges, donde por obvia razón ninguno posee el 100% de la propiedad, se puede afectar a vivienda familiar en virtud a lo dispuesto por el artículo 1 de la ley 258 de 1996:

«Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.»

Lo que no procede es afectar un inmueble que una parte pertenece a un tercero distinto al cónyuge.

No se puede constituir la afectación a vivienda familiar sobre más de un inmueble.

Para la afectación a vivienda familiar de un inmueble es necesario que el mismo cónyuge no tenga otro bien afectado a vivienda familiar.

Si se llegase a tener más de un inmueble con afectación a vivienda familiar cualquier tercero interesado puede exigir su levantamiento mediante intervención judicial.

Inscripción de la afectación a vivienda familiar.

Para que la afectación a vivienda familiar surta efectos legales es requisito inscribir la escritura en que se constituye en la oficina de registros públicos según lo señala el artículo 12 de la ley 158 de 1996:

«La afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley solo será oponible a terceros a partir de anotación ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el correspondiente Folio de Matrícula Inmobiliaria.»

Esa inscripción hará que la afectación a vivienda familiar sea pública en la medida en que aparecerá en el certificado de libertad y tradición del inmueble.

Documentos requeridos para la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar se hace por medio de escritura pública, para lo cual se deben allegar a la notaría los siguientes documentos:

  1. Certificado de libertad y tradición del inmueble.
  2. Copia de la escritura pública en la que conste la propiedad del inmueble.
  3. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de cada uno de los cónyuges.

Al solicitar la elaboración de la escritura se debe responder el cuestionario que obligatoriamente debe hacer el notario que incluye preguntas como destinación del bien, si tiene o no otro inmueble afectado, etc.

Beneficiarios de la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar sólo se puede constituir a favor el cónyuge o compañero permanente, de modo que los hijos no son beneficiarios de esta figura, como tampoco ningún otro familiar del cónyuge propietario y menos terceros.

Cuántos inmuebles se pueden afectar a vivienda familiar.

La ley sólo permite la afectación familiar a un único inmueble propiedad del cónyuge.

Si ya se tiene un inmueble con afectación a vivienda familiar y se quiere afectar otro, primero se debe cancelar o levantar la afectación del primer inmueble.

Limitaciones de la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar busca proteger la vivienda de la pareja, pero tiene algunas limitaciones por lo que la protección no es plena ni absoluta.

¿Quién puede embargar una casa con afectación a vivienda familiar?

La afectación a vivienda familiar se constituye para impedir que la casa o el apartamento sea embargado por una deuda o cualquier otra obligación, pero el artículo 7 de la ley contempla dos excepciones a esa regla general:

  1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.
  2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.

También se puede embargar en el caso que pasa a señalarse.

Hipotecar un inmueble afectado a vivienda familiar.

La protección que brinda la afectación a vivienda familiar es para impedir que sea embargado, pero no impide que sea hipotecado por el cónyuge dueño del inmueble, pero en tal caso necesita el consentimiento y la firma del cónyuge no propietario, según lo dispone el artículo 3 de la ley 258 de 1996 que habla de la doble firma.

En consecuencia, un inmueble con afectación a vivienda familiar sí puede ser hipotecado, y ello significa que puede ser embargado por esa hipoteca en la que los dos cónyuges han consentido.

Cancelación de la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar se puede cancelar de la misma forma en que se constituyó, es decir, mediante escritura pública, que debe ser inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Levantamiento voluntario de la afectación a vivienda familiar.

El artículo 4 de la ley 258 de 1996 señala que la afectación a vivienda familiar se puede levantar por ambos cónyuges de forma voluntaria y en común acuerdo.

Esto significa que se requiere del consentimiento del cónyuge no propietario (beneficiario), consentimiento que se expresa con la firma en la escritura de cancelación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar.

La exigencia de la firma o consentimiento del otro cónyuge o compañero permanente es la garantía que protege los derechos del cónyuge no propietario, pues sin ese consentimiento expresado con la firma del cónyuge dueño del inmueble no puede levantar la afectación y no puede enajenar ni gravar el inmueble.

Levantamiento de la afectación a vivienda familiar sin el consentimiento de los dos cónyuges.

Por regla general se requiere de los dos cónyuges para poder levantar o cancelar la afectación a vivienda familiar, pero el artículo 4 de la ley 258 señala este procedimiento puede ser solicitad por uno de los cónyuges o por autoridad competente en los siguientes casos:

  1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.
  2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.
  3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.
  4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
  5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
  6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
  7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.

En estos casos es necesaria la intervención judicial para proceder a levantar la afectación a vivienda familiar.

Extinción de la afectación a vivienda familiar.

La afectación a vivienda familiar se extingue en los casos señalados en el parágrafo segundo del artículo 4 de la ley 258:

«La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario.

La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el Juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo.»

Para lo anterior es necesaria la intervención judicial no pudiéndose hacer por vía notarial.

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Forma de citar este artículo (APA):

Gerencie.com. (2022, septiembre 22). Afectación a vivienda familiar [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/en-que-consiste-la-afectacion-a-vivienda-familiar.html

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  1. Alexander (septiembre 5 de 2022)

    Buenas tardes

    Es posible realizar afectación a vivienda familiar a un inmueble hipotecado por compra del mismo?

    Muchas gracias.

    Responder
  2. Gladys (diciembre 19 de 2022)

    Buenas tardes. Mi padre falleció y la vivienda se encuentra afectada a vivida familiar junto con mi madre, mi padre tenía un hijo por fuera del matrimonio, quien ya es mayor de edad, todos los hijos ya somos mayores de edad, qué podría hacer mi hermano , podrá reclamar parte del inmueble?

    Responder
  3. Luis Coar (junio 7 de 2023)

    Buenos días.

    De antemano gracias por responder a mi siguiente pregunta:

    Compré un apto estando soltero mediante crédito hipotecario, por obvias razones no aplicaba en ese momentoa los requisitos para AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR. Actualmente estoy casado y tengo una hija, y quisiera saber si en este momento si PODRÍA realizar el tramite de AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR, pues considerando que tengo familia e hija.

    Responder
  4. Orlando (junio 9 de 2023)

    Buenos dias,

    con mi pareja con quien tengo tres hijos, (uno de ellos de 20 años estudiando en la universidad), vivimos en nuestra UNICA VIVIENDA la cual nunca registramos o informamos a registro de instrumentos públicos como afectación a patrimonio familiar, vivienda que a traves de un PRF – DELA CONTRALORIA ha sido embargada por COBRO COACTIVO y podemos perderla por dicho cobro.

    por lo tanto quisiera saber si por el hecho de ser nuestra unica vivienda familiar (no tenemos mas inmuebles habitacionales), se encuentra constituido de hecho , la afectación familiar y si es asi como puedo demostrarlo.

    Responder

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