Allanamiento a la mora

El allanamiento a la mora es una figura desarrollada por la jurisprudencia según la cual la entidad de seguridad social —una EPS o un fondo de pensiones— que, teniendo el deber y las herramientas para cobrar los aportes que el empleador pagó tarde o dejó de pagar, no ejerce ese cobro y, en cambio, sigue recibiendo las cotizaciones y prestando el servicio, termina por aceptar tácitamente esa mora y no puede después negar una prestación —una licencia de maternidad, una incapacidad o una pensión— alegando el incumplimiento del empleador. ¿En qué casos opera y qué puede hacer el afiliado a quien le niegan una prestación por la mora de su empleador?

Qué es el allanamiento a la mora.

El allanamiento a la mora consiste en que el acreedor, por su silencio e inacción frente al incumplimiento del deudor, termina por aceptar tácitamente ese incumplimiento, de modo que después no puede sustraerse a sus propias obligaciones alegando la mora que consintió.

Trasladada al campo de la seguridad social, la figura ha sido ampliamente defendida por la Corte Constitucional para tutelar derechos fundamentales como la salud, el mínimo vital y la seguridad social. Y es que es frecuente que los empleadores no paguen o paguen de forma extemporánea los aportes, y que las entidades, pudiendo cobrarlos, se limiten a suspender los servicios o a negar las prestaciones al afiliado, es decir, a actuar contra la parte más débil.

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El deber de cobro de las administradoras de seguridad social.

La clave de la figura está en que las entidades administradoras tienen el deber legal de cobrar los aportes en mora. Así lo dispone el artículo 24 de la ley 100 de 1993:

«Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.»

La entidad cuenta, entonces, con herramientas suficientes: la liquidación presta mérito ejecutivo, puede acudir al cobro coactivo y el empleador moroso debe intereses de mora. Por eso no puede limitarse a suspender el servicio o a negar la prestación; si no ejerce el cobro, asume las consecuencias. Puede ampliar el tema en nuestro artículo sobre la mora en el pago de cotizaciones a seguridad social.

De ahí que, tanto la Corte Constitucional como la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hayan reiterado que la mora del empleador no es imputable al trabajador, pues es la administradora —y no el afiliado— la que por ley tiene la facultad de promover el cobro de las cotizaciones.

Cuándo se configura el allanamiento a la mora.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el allanamiento a la mora se configura cuando concurren estas circunstancias:

1. Que el trabajador estuviera afiliado a la entidad de seguridad social.
2. Que el empleador haya pagado los aportes de forma extemporánea o incompleta, es decir, que haya incurrido en mora.
3. Que la entidad no haya adelantado las acciones de cobro ni haya rechazado u objetado las cotizaciones, y haya continuado recibiéndolas y prestando el servicio.

Cumplidas esas condiciones, se entiende que la entidad se allanó a la mora y, en consecuencia, no puede negar la prestación reclamada aduciendo el incumplimiento del empleador.

Casos en que se aplica el allanamiento a la mora.

Licencia de maternidad y de paternidad.

Este fue el campo original de la figura. En la sentencia T-761 de 2010, la Corte Constitucional manifestó:

«En efecto, “la Corte Constitucional ha desarrollado la teoría del “allanamiento a la mora”, según la cual aunque el empleador sufrague los pagos por concepto de cotizaciones al SGSSS de sus trabajadoras (concretado el tema a la licencia de maternidad) de forma extemporánea o incompleta, si la EPS a la cual se encuentran afiliadas no adelanta un requerimiento previo o se abstiene de rechazar las cotizaciones subsiguientes y continúa prestando sus servicios, se entiende que zanjó la morosidad en la cual se haya incurrido y no puede negarse a reconocer la respectiva prestación aduciendo la mora, pues tal aquiescencia la obliga a sufragar el pago exigido, para garantizar los derechos de la madre y su bebé.»

En consecuencia, la EPS no puede negar el pago de la licencia de maternidad —ni, bajo el mismo criterio, la de paternidad— cuando recibió sin objeción las cotizaciones pagadas tarde por el empleador.

Incapacidades laborales.

La Corte extendió el criterio a las incapacidades laborales: si por la mora del empleador en el pago de los aportes en salud se pretende negar el pago de una incapacidad, afectando el mínimo vital del trabajador, y la EPS recibió las cotizaciones sin objetarlas, opera igualmente el allanamiento a la mora.

Pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

En materia pensional la figura tiene especial relevancia. Cuando el fondo de pensiones no adelanta las acciones de cobro de los aportes que adeuda el empleador y acepta el pago extemporáneo, se entiende que se allanó a la mora, por lo que debe contabilizar esos períodos como tiempo cotizado y reconocer la pensión de invalidez, de vejez o de sobrevivientes a que haya lugar.

Este deber de contabilizar los períodos en mora encuentra respaldo en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, y ha sido reiterado por la Corte Constitucional en numerosas decisiones. En estos casos, la administradora no puede trasladar al afiliado las consecuencias del incumplimiento del empleador. Sobre las consecuencias de la mora en el reconocimiento pensional, véase también nuestro artículo sobre los intereses de mora en el reconocimiento de la pensión.

El allanamiento a la mora no libera al empleador.

Conviene precisar algo que suele confundirse: el allanamiento a la mora protege al trabajador, pero no borra la deuda del empleador. Una vez la entidad reconoce la prestación o contabiliza los períodos, puede y debe perseguir al empleador moroso para recuperar los aportes, incluso mediante el cobro de un cálculo actuarial cuando corresponda.

Distinción con la falta de afiliación.

No es lo mismo la mora que la falta de afiliación. Si el empleador nunca afilió al trabajador, no hay cotizaciones que la entidad hubiera podido cobrar, de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es el empleador —y no la administradora— quien debe asumir la prestación, como puede ocurrir con la pensión de sobrevivientes. El allanamiento a la mora supone que hubo afiliación y que la entidad recibió cotizaciones sin objetarlas.

El allanamiento a la mora en los contratos.

La lógica de tolerar el incumplimiento también aparece en el derecho de los contratos, aunque con matices. El artículo 1609 del Código Civil establece:

«En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.»

En esta norma, «allanarse a cumplir» significa estar dispuesto a cumplir; es la conocida regla de que la mora purga la mora, o excepción de contrato no cumplido: quien no cumple ni se dispone a cumplir no puede exigir a la otra parte.

Además, de acuerdo con nuestro criterio, cuando en un contrato se toleran por mucho tiempo los incumplimientos de la contraparte, la buena fe con que deben ejecutarse los contratos —artículo 1603 del Código Civil— y la doctrina de los actos propios pueden dificultar que luego se exija de forma abrupta el cumplimiento estricto o se termine el contrato por esos mismos incumplimientos que se consintieron. Sobre las alternativas frente a estas situaciones, puede consultar qué hacer ante el incumplimiento de un contrato.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores sobre el allanamiento a la mora.

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