Cesantías de los servidores públicos: plazos de pago y sanción moratoria

Las entidades públicas tienen plazos precisos para reconocer y pagar las cesantías de sus servidores, sean parciales o definitivas: 15 días hábiles para expedir la resolución de liquidación y 45 días hábiles para pagar desde que esa resolución queda en firme. Si se atrasan, deben pagar un día de salario por cada día de retardo. Así lo establece la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006. ¿A quiénes se aplica y cómo se liquida la sanción?

A quiénes se aplica la ley 1071 de 2006.

La ley 1071 de 2006 se aplica a quienes reciben sus cesantías de una entidad pública o del Fondo Nacional del Ahorro. Según su artículo 2, son destinatarios:

• Los miembros de las corporaciones públicas.
• Los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
• Los miembros de la fuerza pública.
• Los particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria.
• Los funcionarios y trabajadores del Banco de la República.
• Los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Para los trabajadores del sector privado afiliados a fondos privados no rige esta ley, sino la sanción por no consignar las cesantías del artículo 99 de la ley 50 de 1990, que explicamos en el artículo sobre la sanción moratoria por no pago de cesantías.

Los docentes oficiales también están cobijados.

Durante años se discutió si los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenían derecho a la sanción, porque tienen un régimen especial de cesantías. Varios tribunales la negaban por esa razón.

La discusión quedó resuelta. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, concluyeron que la ley 1071 de 2006 se aplica a los docentes oficiales, porque son servidores públicos.

Cuándo pueden retirarse las cesantías.

Los servidores públicos pueden pedir sus cesantías definitivas al retirarse del servicio, y cesantías parciales mientras siguen vinculados, para los fines que señala el artículo 3 de la ley 1071 de 2006:

• La compra, construcción, reparación o ampliación de vivienda, y la liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el servidor o su cónyuge o compañero permanente.
• Los estudios del servidor, de su cónyuge o compañero permanente o de sus hijos.

Son los mismos fines que permiten el retiro parcial en el sector privado, que explicamos en el artículo sobre el retiro de cesantías.

Plazos para reconocer y pagar las cesantías.

La ley 1071 de 2006 fija el procedimiento que debe seguir la entidad desde que recibe la solicitud:

1. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, la entidad debe expedir la resolución que reconoce y liquida las cesantías, si la solicitud está completa.
2. Si la solicitud está incompleta, debe informarlo al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes, indicando los documentos que faltan. Una vez aportados, tiene 15 días hábiles para resolver.
3. Una vez en firme la resolución, la entidad tiene un plazo máximo de 45 días hábiles para pagar.

Los organismos de control deben vigilar que las cesantías se paguen en el estricto orden en que se radicaron las solicitudes, y saltarse ese orden es falta gravísima para el funcionario responsable.

Cuando la entidad no responde.

Si la entidad no expide la resolución a tiempo, el servidor no queda indefinidamente a la espera. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 2018, fijó cómo se cuenta el plazo en ese caso: a los 15 días hábiles para expedir la resolución se suman los días de ejecutoria y los 45 días hábiles para pagar.

En la práctica, la mora se cuenta desde el día siguiente al vencimiento de 70 días hábiles contados desde la solicitud. Si la entidad expide la resolución tarde, el plazo se sigue contando desde la solicitud y no desde la resolución, porque el retardo de la entidad no puede perjudicar al servidor.

La sanción moratoria de la ley 1071 de 2006.

El parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006 establece la sanción: la entidad debe pagar de sus propios recursos al beneficiario un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago.

La norma dice que para ello basta acreditar que no se pagó dentro del término. Por eso, a diferencia de la sanción del sector privado, esta no depende de que se pruebe mala fe de la entidad. La entidad, a su vez, puede repetir contra el funcionario si la mora se produjo por su culpa.

Con qué salario se liquida.

La sentencia de unificación de 2018 distinguió dos casos:

• Cesantías definitivas: la sanción se liquida con la asignación básica vigente en la fecha en que el servidor se retiró del servicio.
• Cesantías parciales: se liquida con la asignación básica vigente cuando empezó la mora, y no cambia aunque la mora se prolongue en el tiempo.

Supongamos un servidor retirado con una asignación básica de $4.500.000, cuya entidad pagó las cesantías definitivas 40 días después de vencido el plazo. La sanción es de (4.500.000 ÷ 30) × 40 = $6.000.000.

No se acumula con la indexación.

El Consejo de Estado ha señalado que la sanción moratoria y la indexación de las cesantías no pueden reconocerse a la vez, porque ambas compensan el mismo retardo. Si procede la sanción, no hay lugar a indexar.

Prescripción.

La sanción prescribe en tres años contados desde que se hizo exigible, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020. El pago de las cesantías hace cesar la mora, pero no extingue la sanción ya causada.

Diferencia con la sanción por no consignar las cesantías anualizadas.

Los servidores públicos vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 tienen cesantías anualizadas, por el artículo 13 de la ley 344 de 1996. En el orden territorial, el decreto 1582 de 1998 les hizo aplicable el artículo 99 de la ley 50 de 1990, de modo que la entidad debe consignarlas cada año en un fondo antes del 15 de febrero.

Son dos sanciones distintas. La del artículo 99 de la ley 50 de 1990 sanciona la falta de consignación anual en el fondo. La de la ley 1071 de 2006 sanciona el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas que el servidor solicita. Una misma entidad puede incurrir en ambas por hechos diferentes.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.