Contrato de administración delegada

La administración delegada es el contrato en el que alguien encarga a otro la ejecución de una obra o la gestión de un encargo, pero por cuenta y riesgo de quien lo encarga, de modo que el contratista no asume el resultado económico sino que cobra unos honorarios por administrar. No está regulado como tal ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio, y por eso su régimen se construye con las normas del mandato y de la confección de obra material. ¿Cómo funciona y en qué se diferencia del contrato de obra a precio fijo?

Qué es la administración delegada.

La figura nació en la contratación pública y se trasladó al sector privado. La definición que se sigue utilizando proviene del artículo 5 del decreto 1518 de 1965:

«Se entiende por contrato por administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija, o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra.»

Lo esencial está en las palabras «por cuenta y riesgo de la entidad que contrata». El contratista no compra los materiales para sí ni asume el sobrecosto de la obra: administra recursos ajenos y responde por su buena gestión, no por el resultado económico.

De ahí la contrapartida: su remuneración no es la utilidad de la obra, sino un honorario pactado de antemano, que puede ser una suma fija o un porcentaje del presupuesto o del valor real de la obra.

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En qué se diferencia del contrato de obra a precio fijo.

Es la comparación que más importa a quien va a contratar una construcción, porque de ella depende quién asume los sobrecostos.

El contrato de obra a precio fijo se rige por las normas de la confección de obra material, que explicamos en el artículo sobre el contrato de obra civil.

De acuerdo con nuestro criterio, la administración delegada conviene cuando el alcance de la obra no está plenamente definido o cuando el contratante quiere control sobre cada compra, y resulta desaconsejable cuando lo que se busca es certeza sobre el costo total, porque en esta modalidad ese costo no está garantizado.

Características del contrato.

De la definición se desprenden estas características.

• Versa principalmente sobre obras materiales, aunque nada impide usarla para otros encargos de administración.
• El contratista actúa por cuenta y riesgo del contratante.
• El contratista obra como delegado o representante del contratante.
• El contratista recibe honorarios y no la utilidad del negocio.

Y en cuanto a su naturaleza, es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y de colaboración.

Naturaleza jurídica: un contrato atípico.

La administración delegada no está regulada ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio, de modo que es un contrato atípico, con las consecuencias que explicamos en el artículo sobre los contratos típicos y atípicos: lo que no quede escrito, nadie lo suplirá.

En el sector público, la figura se resolvió incorporando estas obras al régimen de contratación estatal de la ley 80 de 1993, dentro de la definición de contrato de obra. En el sector privado, a falta de regulación propia, se acude a los principios de la contratación estatal y, sobre todo, a la analogía con dos contratos típicos.

Un contrato que combina obra y mandato.

El Consejo de Estado, en sentencia del 16 de septiembre de 2010, explicó cómo se integra el régimen aplicable:

«Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de arrendamiento para la confección de una obra material, regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato, en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes.»

La distinción es útil en la práctica. Todo lo relativo a la ejecución de la obra, sus especificaciones y sus plazos se rige por las normas de la confección de obra material. Todo lo relativo al manejo del dinero se rige por las normas del mandato.

La administración delegada es una forma de mandato.

La misma providencia insiste en el punto, y de allí se derivan sus efectos frente a terceros:

«Es claro que la administración delegada entre particulares o entre éstos y entidades públicas entraña la relación contractual propia del mandato, pues a través de aquél una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera, y en ejercicio del mismo el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros.»

Y más adelante concluye la sala que el administrador delegado siempre actúa en representación de quien lo contrata, de modo que los actos que realiza y que aparecen a su nombre, como el hecho de figurar como comprador en las facturas, se entienden radicados en cabeza de su representado.

Esa conclusión es la que explica el tratamiento tributario de la figura, y también la que hace indispensable revisar el régimen del contrato de mandato antes de redactar un contrato de administración delegada.

Obligaciones de las partes.

Al integrarse las reglas de la obra y las del mandato, cada parte asume obligaciones de ambos regímenes.

Obligaciones del administrador delegado.

• Ejecutar la obra conforme a las especificaciones, los plazos y el presupuesto aprobados.
• Ceñirse rigurosamente a los términos del encargo y no exceder las facultades conferidas.
• Administrar los fondos con diligencia y destinarlos exclusivamente al objeto del contrato.
• Rendir cuentas documentadas de su gestión, con los soportes de cada gasto.
• Abstenerse de ejecutar el encargo cuando su ejecución resulte manifiestamente perjudicial para el contratante.
• Responder por los perjuicios derivados de su culpa en la administración.

Obligaciones del contratante.

• Proveer oportunamente los recursos necesarios para la ejecución de la obra.
• Reembolsar los gastos razonables en que incurra el administrador.
• Pagar los honorarios pactados.
• Asumir los sobrecostos que no obedezcan a culpa del administrador.

La obligación de rendir cuentas merece un subrayado. Es la que más conflictos genera en esta modalidad, porque el administrador maneja dinero ajeno, y su incumplimiento habilita al contratante para acudir a la acción de rendición provocada de cuentas.

Qué debe quedar en el contrato.

Como se trata de un contrato atípico, la redacción lo es todo. Estos son los puntos que no deberían faltar.

1. El alcance de la obra o del encargo, con las especificaciones técnicas y los planos que hagan parte del contrato.
2. El presupuesto aprobado y el procedimiento para modificarlo, incluyendo quién autoriza los mayores valores.
3. La forma de los honorarios: suma fija o porcentaje, y sobre qué base se calcula el porcentaje.
4. El manejo de los recursos: cuenta bancaria, quién ordena los pagos y qué compras requieren autorización previa.
5. La periodicidad y el contenido de la rendición de cuentas, con los soportes exigidos.
6. El régimen de las subcontrataciones y de la vinculación de personal, con la definición de quién responde por las obligaciones laborales.
7. Los plazos, las causales de terminación y las consecuencias del incumplimiento.

De acuerdo con nuestro criterio, el punto del porcentaje merece atención especial: cuando los honorarios se pactan como porcentaje del valor real de la obra, el administrador tiene un incentivo a que la obra cueste más. Conviene entonces pactar el porcentaje sobre el presupuesto aprobado, o fijar un tope.

Efectos tributarios: se trata como un mandato.

Como el administrador delegado actúa por cuenta del contratante, los impuestos derivados de la ejecución del contrato se manejan bajo las reglas del mandato.

Eso significa, en términos generales, que las compras y contrataciones que el administrador realiza se entienden hechas para el contratante, que las retenciones se practican como si este las hubiera efectuado directamente y que el administrador debe certificar al mandante las operaciones realizadas por su cuenta.

Y en cuanto a los honorarios del administrador, son un ingreso propio suyo, sujeto a la retención y al impuesto sobre las ventas que correspondan según su calidad.

El riesgo laboral en la administración delegada.

Es una advertencia que conviene hacer porque en las obras se materializa con frecuencia.

Si el administrador delegado vincula personal para la obra actuando por cuenta del contratante, la línea entre quién es el verdadero empleador puede desdibujarse, y con ella aparece el riesgo de que el contratante resulte solidariamente responsable de las obligaciones laborales.

Conviene por eso definir expresamente en el contrato quién vincula al personal, quién imparte las órdenes y quién responde por la seguridad social, y revisar el artículo sobre la responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales.

Figuras con las que se confunde.

Tres contratos se parecen a la administración delegada y no lo son.

El contrato de obra a precio fijo. El contratista asume el riesgo económico y se queda con la utilidad. No administra dinero ajeno.

El corretaje. El corredor acerca a las partes para que celebren un negocio, sin representar a ninguna ni administrar sus bienes. Es el contrato que celebra el propietario de un inmueble con una inmobiliaria que le consigue arrendatario, y no una administración delegada.

La agencia oficiosa. Allí no hay encargo previo: alguien gestiona negocios ajenos por iniciativa propia, como se explica en el artículo sobre la agencia oficiosa.

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