Licencia por aborto, pérdida o interrupción del embarazo

La mujer que sufre un aborto, una pérdida o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia remunerada de dos a cuatro semanas, según lo determine el médico tratante, conforme al artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo. No es una incapacidad, aunque casi todo el mundo la llame así, y esa diferencia cambia el porcentaje con que se paga. ¿En qué casos aplica y qué se necesita para cobrarla?

Cuánto dura la licencia por aborto.

La ley no fijó un número exacto de días sino un rango. El artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo lo plantea así:

«La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso.»

Nótese que la norma dice dos «o» cuatro semanas, no dos «a» cuatro. Leída al pie de la letra, no habría un punto intermedio.

En la práctica el médico prescribe el tiempo que estime necesario para la recuperación, y lo habitual son dos semanas. Puede llegar a cuatro cuando hay complicaciones.

De acuerdo con nuestro criterio, la decisión es exclusivamente médica y el empleador no puede discutirla ni recortarla. Tampoco puede exigir que la trabajadora se reintegre antes del día que indique el certificado.

No es una incapacidad, es una licencia.

Es la confusión más costosa para la trabajadora, porque de ella depende cuánto le pagan.

La incapacidad de origen común se paga sobre el 66.66 % del salario. Esta licencia se paga sobre el 100 %.

El artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo la llama expresamente descanso remunerado y ordena pagarla «con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso», sin porcentaje alguno de por medio.

Si la EPS o el empleador la liquidan al 66.66 %, la están tratando como incapacidad y están pagando de menos.

En qué casos procede la licencia.

El decreto 2126 de 2023 aclaró el punto que más discusiones generaba, porque hasta entonces la norma solo hablaba de «aborto» sin definirlo. Hoy la licencia cubre tres eventos, definidos en el artículo 2.2.3.1.3 del decreto 780 de 2016.

Aborto espontáneo.

Es la pérdida involuntaria del embarazo. La norma lo define como la interrupción del embarazo por la muerte del feto o embrión y su expulsión junto con los anexos ovulares, que ocurre antes de la semana 22 de gestación, sin intervención ni inducción.

Aquí entran la pérdida temprana, el aborto retenido y el embarazo anembrionado, porque en todos ellos hay muerte del embrión o feto antes de la semana 22.

Interrupción voluntaria del embarazo.

La licencia procede igual cuando la interrupción es voluntaria, y no depende de la razón por la que se haya practicado.

La norma la define como la atención integral en salud para poner fin a la gestación mediante métodos farmacológicos o no farmacológicos, dentro de las primeras 24 semanas conforme a la sentencia C-055 de 2022 de la Corte Constitucional, o sin ese límite en los supuestos de la sentencia C-355 de 2006.

De acuerdo con nuestro criterio, la EPS no puede exigir explicaciones ni condicionar el pago a la causal invocada. Se trata de una prestación económica derivada de un procedimiento en salud, no de un juicio sobre la decisión de la paciente.

Parto prematuro o pretérmino no viable.

Es el parto que ocurre entre las semanas 22 y 37 de gestación, en el que el feto nace muerto o muere justo antes del parto, sin respirar ni dar cualquier otra señal de vida.

La diferencia con el parto prematuro ordinario es determinante. Si el bebé nace vivo, así sea prematuro, hay licencia de maternidad completa y ampliada; si nace sin vida, hay licencia de dos a cuatro semanas.

Legrado.

El legrado no es una causal distinta, sino el procedimiento que sigue a una pérdida o a una interrupción del embarazo.

Lo que da derecho a la licencia es la pérdida o la interrupción, no el procedimiento en sí, de modo que la licencia se causa aunque el legrado se practique días después.

Cuando el bebé nace sin vida a término.

Es el caso más doloroso y el peor resuelto por la norma, así que conviene explicarlo con cuidado.

El parágrafo del artículo 2.2.3.2.16 del decreto 780 de 2016 dispone lo siguiente:

«En los casos de parto a término con feto muerto o que muere justo antes del momento del parto, sin respirar o dar cualquier otra señal de vida, procederá la expedición de este certificado. De haberse otorgado una licencia de maternidad preparto, esta se reemplazará por la licencia de que trata el presente artículo, correspondiendo al profesional tratante determinar el otorgamiento de las dos (2) semanas restantes, sin perjuicio de que el médico tratante le otorgue una incapacidad de origen común, una vez culmine aquella.»

Es decir, según el reglamento, la madre que llega a término y cuyo bebé nace sin vida no recibe las 18 semanas de licencia de maternidad sino esta licencia de dos a cuatro semanas, y la licencia preparto que ya venía disfrutando se reemplaza por ella.

De acuerdo con nuestro criterio, esa solución es discutible. La recuperación física del posparto es la misma haya o no bebé vivo, y la propia norma reconoce como mortinato al feto sin vida de 22 semanas o más, lo que supone un parto y no un aborto. Reducir la licencia a dos semanas en un embarazo de nueve meses atiende a la suerte del recién nacido y no a la condición de la madre, que es lo que la licencia protege.

Mientras el punto no se aclare, lo que sí queda claro en la norma es que el médico puede prescribir una incapacidad de origen común una vez termine la licencia, y esa es la vía práctica para cubrir el tiempo de recuperación que falte.

Requisitos para que la EPS reconozca la licencia.

Las condiciones están en el artículo 2.2.3.2.15 del decreto 780 de 2016, y son tres:

1. Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante y en estado activo.
2. Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al periodo de gestación y obligatoriamente en el mes de inicio de la licencia.
3. Contar con el certificado de otras licencias derivadas del proceso gestacional, expedido por el médico de la red de la EPS o validado por esta.

El segundo requisito merece atención. El aporte del mes en que inicia la licencia es obligatorio y no admite proporcionalidad, a diferencia de los meses anteriores de gestación.

Como en la licencia de maternidad ordinaria, estar al día no es requisito: lo que se exige es haber efectuado los aportes del periodo, no haberlos pagado puntualmente.

El certificado que debe expedir el médico.

Es un certificado distinto del de licencia de maternidad, y tiene nombre propio: certificado de otras licencias derivadas del proceso gestacional.

El artículo 2.2.3.2.16 del decreto 780 de 2016 fija su contenido mínimo, del que conviene verificar estos datos antes de radicar, porque son los que suelen faltar:

• Fecha de inicio y terminación de la licencia, y número de días concedidos.
• Edad gestacional en semanas al momento del aborto, de la interrupción o del parto no viable.
• Códigos de diagnóstico principal y relacionado, según la clasificación internacional de enfermedades vigente.
• Si el embarazo fue múltiple.
• Identificación y firma del médico que lo expide.

Un certificado sin la edad gestacional es la causa más frecuente de glosa, porque es el dato con el que la EPS determina si el evento fue aborto, parto no viable o parto a término.

Con qué salario se paga y quién la paga.

Se paga con el salario que la trabajadora devengue al iniciar el descanso, sobre el 100 %.

Como en toda prestación de este tipo, la liquidación no puede quedar por debajo de un salario mínimo, y si el empleador cotizó por debajo del salario real, la diferencia la asume él.

Si la trabajadora es asalariada, el empleador le paga directamente y después le cobra a la EPS. Si cotiza como independiente, la EPS le paga a ella, con el trámite que explicamos en el artículo sobre la licencia de maternidad para independientes.

Los plazos son los ordinarios: 15 días hábiles para que la EPS reconozca y 5 días hábiles más para pagar, como detallamos en el artículo sobre el plazo que tiene la EPS para pagar incapacidades y licencias.

La incapacidad que puede seguir a la licencia.

Es una novedad del decreto 2126 de 2023 que conviene conocer, porque resuelve el caso de la recuperación que se prolonga.

El artículo 2.2.3.2.15 del decreto 780 de 2016 cierra señalando que la licencia procede «sin perjuicio de que el médico tratante le otorgue una incapacidad de origen común, una vez culmine aquella».

Quiere decir que las dos o cuatro semanas no son el techo. Si al terminar la licencia la mujer sigue sin poder trabajar, el médico puede prescribir una incapacidad ordinaria, que se paga con las reglas propias de las incapacidades.

Esa incapacidad se liquida sobre el 66.66 %, sin que pueda ser inferior al salario mínimo, y exige haber cotizado al menos cuatro semanas antes de su inicio.

¿El padre tiene alguna licencia por la pérdida?

La ley no previó ninguna. La licencia de paternidad se causa por el nacimiento de un hijo vivo, de modo que no procede cuando el embarazo se pierde.

Lo que sí puede solicitar el padre es una licencia por grave calamidad doméstica, que el empleador está obligado a conceder y a remunerar cuando la situación lo amerita.

De acuerdo con nuestro criterio, la pérdida de un embarazo avanzado, y más si obliga a acompañar a la compañera hospitalizada, encaja sin dificultad en el concepto de grave calamidad doméstica. Lo que no hay es un número fijo de días, porque la ley no los señaló.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.