Riesgos laborales en la licencia de maternidad

Durante la licencia de maternidad el empleador no debe cotizar a riesgos laborales, porque la trabajadora no está expuesta a ningún riesgo asegurable. El problema es que la UGPP exige que la licencia se haya otorgado exactamente en las fechas del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y cobra aportes por los días que se salgan de ese rango, tesis que el Consejo de Estado avaló. ¿Cómo se documenta la licencia para no terminar pagando?

Qué aportes se pagan durante la licencia de maternidad.

Conviene empezar por el cuadro completo, porque los tres subsistemas se comportan de manera distinta.

La regla de los riesgos laborales es de puro sentido común: si no hay labor, no hay riesgo, y si no hay riesgo, no hay seguro que pagar. Los parafiscales siguen otra lógica, que explicamos en el artículo sobre los parafiscales en la licencia de maternidad.

Por qué la UGPP cobra aportes a la ARL de todas formas.

Porque no discute si hubo riesgo, sino si la licencia se otorgó en las fechas que fija la ley.

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo ordena que la licencia inicie una semana antes de la fecha probable del parto, o dos si las condiciones médicas lo exigen, y que el resto se disfrute después.

La UGPP se atiene a ese calendario. Si el empleador reconoció la licencia fuera de ese rango, exige aportes a riesgos laborales por los días desfasados, aunque la trabajadora no haya pisado la empresa.

El caso típico es el de la empresa que otorga la licencia cuando la trabajadora entrega el registro civil, semanas después del parto. Para la UGPP, los días anteriores a ese reconocimiento son días laborados.

El calendario laboral de la empresa no justifica el desfase.

Es la otra práctica frecuente y conviene desarmarla, porque quien la aplica suele creer que está haciendo lo correcto.

Muchas empresas corren el inicio de la licencia al lunes siguiente, o al comienzo de la quincena, para que coincida con el corte de nómina o con un día laborable.

La licencia de maternidad se cuenta en días calendario, y ninguna norma exige que inicie en día hábil. Si la fecha que resulta de la ley cae en domingo o en festivo, ese es el día en que la licencia empieza.

De acuerdo con nuestro criterio, este es el punto que conviene tener claro antes de discutir con la UGPP: correr el inicio para acomodarlo al calendario de la empresa no corrige el desfase, lo crea. Cada día fuera del rango legal es un día por el que la entidad puede cobrar aportes a riesgos laborales.

Lo que decidió el Consejo de Estado.

La discusión llegó a la sección cuarta del Consejo de Estado, que le dio la razón a la UGPP en la sentencia 23856 del 19 de agosto de 2021, con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal.

El caso era el de una fundación que reconoció la licencia meses después del parto, porque la trabajadora no había entregado el certificado ni el registro civil. Dijo la sala:

«Al respecto, valga precisar que el artículo 236 del CST, determina la forma de contabilización del término de duración de la licencia de maternidad, y como se expuso con anterioridad, la época del parto es la que determina el inicio de la contabilización de las catorce (14) semanas y la forma en la que se utilizarán (preparto o posparto). En ese contexto, la citada licencia no se puede sujetar a trámites administrativos, como en este caso se aduce, a la entrega del registro civil de nacimiento, puesto que se trata de la contabilización de un término legal, en los términos previstos en la norma.»

El razonamiento es sólido en su premisa: la licencia se cuenta desde el parto y no desde que llegan los papeles. El empleador no puede correr la licencia a conveniencia ni supeditarla a un trámite.

La sentencia se ocupó de hechos ocurridos cuando la licencia era de 14 semanas. Que hoy sean 18 no altera el argumento.

La carga de la prueba es del empleador.

La parte más costosa de la sentencia es otra, y conviene leerla con cuidado:

«Además, se destaca que la parte demandante no probó, correspondiéndole la carga de la prueba, que la trabajadora no prestó sus servicios durante los meses en los que la UGPP requirió el pago de los aportes a la ARL (julio y agosto de 2012), pues el solo reporte de nómina en el que se evidencian pagos por licencia de maternidad, no permiten inferir la no realización de las labores que generan el riesgo asegurable.»

Es decir que el desprendible de nómina no basta. El empleador debe demostrar que la trabajadora efectivamente no laboró, y la sentencia no dice con qué prueba.

De acuerdo con nuestro criterio, esa exigencia es desproporcionada. Se le pide al empleador probar un hecho negativo sin indicarle el medio idóneo, y el resultado es que termina cotizando a riesgos laborales por alguien que no estaba expuesta a riesgo alguno, que es justamente lo contrario de lo que persigue el sistema.

La corrección de la planilla.

El Consejo de Estado también señaló cuál era, en su criterio, el camino que el empleador debió seguir:

«Si el aportante realizó los pagos ARL en periodos en los que no correspondía, en este caso, durante el tiempo en el que la trabajadora gozó de licencia de maternidad, la instancia judicial no es el mecanismo para subsanar dicha inconsistencia, pues para ello se puede acudir a los instrumentos que la legislación y las reglamentaciones de las planillas integradas de liquidación de aportes disponen (corrección, devolución y/o compensación).»

Dicho de otro modo, el empleador debe ajustar las planillas para que coincidan con el calendario legal, y no con lo que ocurrió en la realidad.

De acuerdo con nuestro criterio, llevada al extremo esa lógica obliga a pagar aportes a riesgos laborales cuando no hay exposición al riesgo y a dejar de pagarlos cuando sí la hay. La única condición que genera la obligación es la existencia de un riesgo asegurable, y la norma no supedita esa exoneración a que la licencia se disfrute en fechas exactas.

Mientras la posición no cambie, discutirla en cada fiscalización sale más caro que prevenirla.

Cómo documentar la licencia para evitar el cobro.

La conclusión práctica de todo lo anterior es que el expediente de cada licencia debe quedar armado desde el principio. Estos son los soportes que conviene conservar.

• Certificado médico con la fecha probable del parto y la fecha desde la cual debe iniciar la licencia.
• Orden médica que recomiende iniciar la licencia dos semanas antes, cuando se vaya a usar esa alternativa. Sin ella, la UGPP suele desconocer la segunda semana.
• Certificado de licencia de maternidad expedido después del parto, con la fecha real de nacimiento, los días concedidos y la edad gestacional.
• Comunicación interna, firmada por empleador y trabajadora, en la que conste la fecha de inicio y de terminación de la licencia y el hecho de que la trabajadora se ausenta.
• Registro de la novedad en la planilla, coincidente con esas fechas.

La comunicación interna firmada es el documento que más falta hace, porque es el único que acredita la ausencia efectiva y no solo el pago.

Si el parto se adelanta o se atrasa respecto de la fecha probable, conviene dejar constancia escrita del desfase y de la fecha real, para explicar por qué las fechas de la planilla no coinciden con las inicialmente previstas.

Cuando la licencia se otorgó tarde.

Si por cualquier razón el empleador reconoció la licencia fuera del plazo legal, tiene dos caminos y ninguno es cómodo.

El primero es corregir las planillas para ajustarlas al calendario legal, usando los mecanismos de corrección, devolución o compensación, que es lo que sugiere el Consejo de Estado.

El segundo es pagar los aportes a riesgos laborales del periodo desfasado y conservar la prueba de la ausencia efectiva, asumiendo el riesgo de la discusión.

De acuerdo con nuestro criterio, para la mayoría de las empresas resulta más económico pagar el aporte del periodo desfasado que sostener una fiscalización, dado el monto de las sanciones que la UGPP puede imponer.

La licencia se otorga con el certificado, no con el registro civil.

Conviene cerrar con la precisión que evita el problema de raíz, porque la sentencia se originó justamente en confundir dos documentos.

El empleador debe otorgar la licencia con el certificado médico que indica la fecha probable del parto, es decir, antes de que el bebé nazca.

El registro civil de nacimiento es un requisito para que la EPS pague, no para que el empleador conceda el descanso.

Esperar el registro civil para reconocer la licencia es exactamente lo que la UGPP sanciona y lo que el Consejo de Estado avaló sancionar.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.