Despido de la trabajadora en licencia de maternidad y después de ella

La trabajadora amparada por el fuero de maternidad no puede ser despedida sin justa causa y sin autorización previa del inspector de trabajo, pero la protección no es igual en todo momento: cambia según la etapa, y con ella cambia quién debe probar qué. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo marca la frontera, y la jurisprudencia la extendió bastante más allá. ¿Hasta cuándo dura la protección y qué se necesita para desvincular?

Las etapas de la protección.

Conviene empezar por el mapa completo, porque casi todas las dudas nacen de suponer que la protección se acaba con la licencia.

El numeral 2 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo fija la protección reforzada en 18 semanas posteriores al parto, mientras que la licencia de maternidad termina en la semana 16 o 17, según se haya iniciado una o dos semanas antes del parto.

Es decir que la protección legal sobrevive a la licencia por una o dos semanas, y la jurisprudencia la prolongó todavía más.

En todas las etapas se exige lo mismo: justa causa y autorización. Lo que cambia es la carga de la prueba. El desarrollo conceptual del amparo está en el artículo sobre el fuero de maternidad.

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Durante la licencia de maternidad.

En esta etapa la protección es la más fuerte, porque la presunción legal opera en plenitud: todo despido se presume motivado en el embarazo o la lactancia.

Eso no significa que el contrato no pueda terminar nunca. Hay tres situaciones en las que el vínculo sí puede acabarse, y cada una tiene su propio requisito.

Cuando la trabajadora incurre en una justa causa.

Puede ocurrir aunque no esté trabajando. El caso típico es el del empleador que durante la licencia se entera de una conducta anterior que configura justa causa, como un fraude descubierto en una auditoría.

El despido es posible, pero exige autorización previa del inspector de trabajo, que es quien verifica que la causa sea real y ajena a la maternidad.

Sin esa autorización el despido es ilegal aunque la justa causa exista y esté plenamente probada. La ley no sanciona la causa sino el procedimiento.

Cuando el contrato a término fijo expira.

Es la situación más frecuente y la que más consultas genera.

El vencimiento del plazo no es un despido, pero tampoco basta para desvincular a una trabajadora amparada. La Corte Suprema de Justicia ha entendido que el contrato debe renovarse por lo menos hasta que termine la licencia de maternidad.

De acuerdo con nuestro criterio, al empleador no le conviene negarse. Durante la licencia el pago está a cargo del sistema de salud, de modo que mantener vigente el contrato hasta que termine no representa un costo salarial real.

Cuando la trabajadora renuncia.

Puede hacerlo en cualquier momento, incluso durante la licencia. El fuero la protege del despido, no de su propia decisión.

El riesgo para el empleador es que la renuncia se alegue después como despido indirecto, es decir, como una salida forzada por conductas de la empresa.

De acuerdo con nuestro criterio, la carta de renuncia debe dejar constancia de que la decisión es libre y de que no obedece a razones imputables al empleador.

La renuncia durante la licencia no le hace perder a la trabajadora los días ya causados ni la liquidación de sus prestaciones sociales, que se calculan hasta la fecha de terminación del contrato.

Al reincorporarse: hasta la semana 18.

Conviene deshacer una idea muy extendida: que la trabajadora queda desamparada el día en que se reincorpora. La norma no dice eso en ninguna parte.

Como la licencia termina en la semana 16 o 17 y la protección legal llega a la 18, la trabajadora regresa a su puesto todavía amparada por la presunción.

Durante esas una o dos semanas el régimen es idéntico al de la licencia: justa causa, autorización previa y presunción a favor de la trabajadora.

Entre la semana 18 y los seis meses.

Es el tramo que genera más dudas y donde se juega la mayoría de los casos.

La carga de la prueba se invierte.

Hasta la semana 18 la ley presume que todo despido obedeció al embarazo o a la lactancia. Pasado ese lapso, la presunción desaparece y el peso de la prueba cambia de lado.

Lo explicó la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4638-2021:

«Ocurre entonces una inversión de la carga de la prueba en la presunción cuando el despido ocurre durante este período en el que se busca cumplir el desarrollo de la lactancia por parte de la trabajadora. Así, la presunción ahora se desplaza en favor del empleador, de manera que es a la trabajadora a quien le corresponde probar que el despido fue motivado en un acto de discriminación o como consecuencia de su estado de maternidad.»

Dicho así, parece un revés considerable: la trabajadora tendría que demostrar la intención del empleador, que es de las cosas más difíciles de probar en un juicio.

Pero la falta de justa causa basta.

La misma Corte, en la misma sentencia, matiza esa carga hasta volverla manejable. Se pregunta cómo podría la madre trabajadora demostrar el móvil del despido, y responde:

«Precisamente cuando la terminación del contrato no se corresponde con alguna de las causas que el legislador ha establecido como justas, debe entenderse que dicha decisión vulnera la protección legislativa internacional y nacional atribuida a la mujer durante este período.»

La consecuencia práctica es decisiva: la trabajadora no tiene que probar la intención del empleador, solo que no había justa causa. Ausencia de causa equivale a despido discriminatorio.

De acuerdo con nuestro criterio, esto reduce mucho la diferencia entre las dos etapas. La inversión de la carga es real, pero se satisface acreditando un hecho negativo bastante accesible, y no un estado mental del empleador.

Cuando ninguna de las dos partes logra probar.

Queda un escenario intermedio que conviene anticipar, porque es más frecuente de lo que parece.

Puede ocurrir que la trabajadora no consiga demostrar que el despido obedeció a su condición de lactante, y que el empleador tampoco logre acreditar la justa causa que alegó.

En ese caso, como la ley ya no presume nada a favor de la trabajadora, el asunto se resuelve como un despido injusto ordinario: hay indemnización pero no reintegro.

La diferencia es sustancial. El reintegro procede cuando el despido es ilegal, y para que lo sea la trabajadora debe acreditar que no obedeció a una causa objetiva. Sin presunción que la ampare, si no lo acredita, no hay reintegro.

Es una situación que debe alegarse expresamente en el proceso, porque el juez puede valorarla de otro modo, pero conviene tenerla presente al decidir qué pretensión formular.

Después de los seis meses: la lactancia prolongada.

Hasta hace poco el análisis terminaba en los seis meses. Ya no.

La ley 2306 de 2023 extendió el descanso remunerado por lactancia hasta los dos años del menor, y la Corte Constitucional aplicó esa extensión al fuero de estabilidad en la sentencia T-169 de 2025, en la que amparó a dos trabajadoras despedidas mientras amamantaban.

Mientras la lactancia continúe y hasta por dos años, la trabajadora no puede ser despedida sin justificación y su despido requiere autorización previa. La diferencia está en que aquí ella debe acreditar que la lactancia sigue, normalmente con soporte médico.

Es una protección de origen constitucional y no legal, de modo que su reconocimiento suele darse por vía de tutela. La desarrollamos en el artículo sobre la estabilidad laboral reforzada en periodo de lactancia.

De acuerdo con nuestro criterio, este es el cambio que más deberían atender las áreas de recursos humanos, porque desplaza la fecha en que el empleador creía recuperar su libertad de decisión: ya no son seis meses desde el parto, sino potencialmente dos años, condicionados a un hecho verificable.

La autorización del inspector de trabajo.

Se requiere mientras subsista alguna de las etapas de protección, y no solo durante la licencia.

El numeral 1 del artículo 239 prohíbe el despido por motivo de embarazo o lactancia sin autorización previa que avale una justa causa, y la lactancia no termina con la licencia.

Esto significa que el empleador que quiera desvincular a una trabajadora recién reincorporada debe agotar dos cosas: acreditar una justa causa y obtener el permiso del inspector.

De acuerdo con nuestro criterio, el orden importa. La autorización debe pedirse y obtenerse antes de comunicar cualquier decisión: una autorización posterior no sanea un despido ya consumado.

Consecuencias del despido sin autorización.

Omitir la autorización convierte el despido en ilegal, y las consecuencias se acumulan.

• Indemnización especial de 60 días de salario, prevista en el numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
• Indemnización por despido injusto, cuando además de faltar la autorización no había justa causa.
• Reintegro de la trabajadora, si esta lo demanda y el juez lo ordena.
• Pago de la licencia de maternidad que la trabajadora haya dejado de percibir por causa del despido.

La indemnización de 60 días es adicional y no sustituye a la del despido injusto, de modo que pueden acumularse, como explicamos en el artículo sobre la distinción entre despido ilegal y despido injusto.

Conviene subrayar que la indemnización de 60 días procede incluso cuando el despido se hizo por una justa causa real, porque lo que se sanciona es haberse saltado el trámite.

La renovación del contrato a término fijo.

Todo lo anterior aplica al despido propiamente dicho, es decir, a la terminación de un contrato vigente. La no renovación de un contrato a término fijo se rige por reglas parecidas pero no idénticas.

La regla que ha fijado la jurisprudencia es que la renovación es obligatoria durante el embarazo y por el término suficiente para cubrir la licencia de maternidad. No está en ninguna norma: es producto de la interpretación de las altas cortes para extender la protección a quienes están vinculados a término.

El tema completo, incluidos los plazos del preaviso y qué ocurre si el contrato vence durante la licencia, lo tratamos en el artículo sobre si se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada.

Otras situaciones durante el amparo.

Dos preguntas que acompañan siempre a la del despido y que conviene resolver aquí mismo.

Vacaciones y prestaciones causadas.

La licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo, de modo que el tiempo sigue contando para las prestaciones sociales y para las vacaciones.

Cuando la trabajadora se reintegra, conserva íntegras las vacaciones causadas durante la licencia, y estas deben concederse o liquidarse con normalidad.

Trabajar en otro lugar durante la licencia.

La ley no lo prohíbe expresamente, pero en la práctica ninguna empresa formaliza la vinculación de alguien que está en licencia. El tema, con sus matices según el tipo de licencia, lo tratamos en el artículo sobre si estando en licencia se puede trabajar en otro lado.

Recomendaciones para el empleador.

Si la empresa se ve en la necesidad de desvincular a una trabajadora en esta situación, conviene ordenar la actuación así.

1. Determinar en qué etapa se encuentra. No es lo mismo la semana 17 que el mes 10 con lactancia acreditada. De la etapa depende quién debe probar qué.
2. Verificar que existe una justa causa real y documentada. En cualquiera de las etapas, la ausencia de causa hace el despido discriminatorio.
3. Agotar el debido proceso, notificando la diligencia de descargos y permitiendo que la trabajadora ejerza su defensa.
4. Solicitar la autorización del inspector y esperar la decisión antes de comunicar nada.
5. Documentar cada paso por escrito, porque lo que no conste será muy difícil de acreditar años después.

El tercer paso lo desarrollamos en el artículo sobre el procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa.

Despedir a una trabajadora amparada sin apego a la norma puede significar el pago de indemnizaciones cuantiosas y, además, la condena a reintegrarla. El costo del trámite es siempre menor que el del error.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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