Qué puede hacer el trabajador cuando el empleador no paga los aportes a pensión, o cuando no afilia a sus trabajadores el sistema de pensiones.
Aportes a pensión no pagados por el empleador.
El impago de los aportes a pensión se puede presentar en los siguientes casos:
- El empleador no afilió al trabajador.
- El empleador afilió al trabajador, pero no pagó las cotizaciones.
Como se observa, los aportes a pensión no pagados por el empleador pueden obedecer a dos causas, cuando no se afilia al trabajador, o cuando a pesar de estar afiliado no se pagan los aportes respectivos, incluso si hace el descuento correspondiente al trabajador, lo que es más grave.
El tratamiento o camino a seguir depende de las anteriores situaciones, como pasamos a explicarlo.
Aportes a pensión cuando el empleador no afilió al trabajador a un fondo de pensiones.
En los casos en que el empleador no afilia al trabajador a un fondo de pensiones, se presenta lo que se llama omisión de afiliación.
En tal caso el trabajador debe demandar el empleador a fin de que el juez le ordene al empleador que afilie al trabajador con efectos retroactivos desde el inicio de la relación laboral.
Por ejemplo, si el trabajador inició el contrato el 20 de enero de 2015 y el trabajador demanda al empleador en 2020, el empleador debe afiliar al trabajador desde el 20 de enero de 2015, como debió hacerlo desde un principio.
Recordemos que la responsabilidad del empleador va desde el pago de la pensión sanción, al pago de los aportes con intereses en mora o al pago del cálculo actuarial.
Calculo actuarial de los aportes a pensión en la omisión de la afiliación.
Cuando el empleador omite afiliar al trabajador al sistema de pensiones, como ya señalamos el camino a seguir la afiliación retroactiva del trabajador, ya sea por orden de un juez o por voluntad propia del empleador.
El empleador debe afiliar al trabajador desde esa pretérita fecha, y en lugar de pagar cada mes de cotización de forma retroactiva con intereses moratorios, debe pagar al fondo el llamado cálculo actuarial, con base al literal c del artículo parágrafo 1 del 33 de la ley 100 de 1993, con el cumplimiento de lo dispuesto por el siguiente inciso de la referida norma:
«En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»
Para ilustrar el tema transcribimos apartes del concepto 1151562 del 11 de febrero de 2013 emitido por Colpensiones:
«Es la omisión de la afiliación una de las causas de la posibilidad de trasladar al Sistema General de Pensiones una reserva actuarial o un título pensional, con el fin de que esas semanas laboradas y no cotizadas por falta de afiliación se contabilicen dentro de la historia laboral del afiliado.»
Luego señala Colpensiones;
«De lo anterior se concluye que el cálculo actuarial del que trata la consulta elevada se origina en la falta del cumplimiento de las obligaciones de un empleador derivadas de la relación laboral, puntualmente en la falta de afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.»
De esta forma, para efectos cumplir el requisito de tiempo para apensionarse, se le reconoce al trabajador el tiempo que no estuvo afiliado por la empresa, siempre que el empleador afilie al trabajador y además traslade al respectivo fondo el monto determinado en el cálculo actuarial.
El cálculo actuarial lo hace Colpensiones con base al último salario devengado por el trabajador, y tomando en cuenta la fecha desde que se debe afiliar el trabajador hasta la fecha presente, o hasta la fecha en que haya indicado el juez según las particularidades de cada caso.
En este link de Colpensiones puede proyectar el cálculo actuarial.
Fórmula para liquidar el cálculo actuarial.
El cálculo actuarial se hace con la formula contenida en el artículo 3 del decreto 1887 de 1994, con base al salario de referencia determinado conforme lo señala el artículo 4 del mismo decreto.
En razón a que la fórmula es en exceso extensa no la reproducimos en este espacio, pero puede consultarse directamente en el decreto desde este enlace.
Aportes a pensión cuando se afilia al trabajador pero no se pagan las cotizaciones.
El asunto de la responsabilidad cambia cuando el trabajador sí ha sido afiliado pero los aportes nunca se hicieron o se hicieron extemporáneamente.
En este caso, la responsabilidad de la pensión puede ser del empleador o del fondo de pensión, dependiendo de si el fondo de pensión hizo las gestiones necesarias para lograr el pago de los aportes.
Para dejar claro el asunto, transcribimos apartes de una reciente sentencia de la sala laboral de la corte suprema de justicia, de fecha 7 de febrero de 2012 expediente 43023 donde se aborda el asunto referido:
«Es por esa razón que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.»
Y más adelante dice la corte:
«Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.»
Se concluye entonces que:
| El empleador no afilió al trabajador | Responde el empleador. |
| El empleador lo afilió, pero no pagó los aportes y el fondo hizo la gestión de cobro pero sin éxito | Responde el empleador. |
| El empleador lo afilió, no pagó los aportes y el fondo de pensión no hizo la gestión de cobro respectiva | Responde el fondo o administradora de pensiones. |
Hoy en día cuando el empleador no paga los aportes a pensión, la UGPP se encarga de ello, y en caso que ni la UGPP ni Colpensiones hagan las gestiones necesarias para conseguir el pago de los aportes en mora, Colpensiones se hace responsable por ello.
Cobro coactivo de los aportes a pensión.
Los fondos de pensión tienen la obligación legal de recuperar o recaudar los aportes de pensión por la vía coactiva si los empleadores o empresas incumplen con su pago.
Suele suceder que el trabajador no se entera si su empresa consigna o no los aportes a pensión, y en ese sentido queda desprotegido, ignorando que es responsabilidad y obligación del fondo de pensión al que se ha afiliado hacer el cobro coactivo de los aportes en mora.
Así los faculta el artículo 24 de la ley 100 de 1993:
«Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.»
Por su parte el decreto 2633 de 1994 en su artículo primero contempla:
«El cobro de los créditos por jurisdicción coactiva se sujetará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en especial los artículos 561 a 568, las normas que lo modifiquen o adicionen y las disposiciones del presente Decreto.
«Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá, si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual presentará mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.»
Si bien la UGPP se encarga de fiscalizar el pago de aportes a seguridad social, el fondo de pensiones tiene la obligación de adelantar las gestiones pertinentes para conseguir el pago de las cotizaciones en mora.
Cómo pagar aportes a pensión atrasados.
Mediante la PILA se pueden pagar los aportes a pensión atrasados, y el sistema liquida automáticamente los intereses moratorios, que son bastante elevados.
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