Recurso de reposición y en subsidio el de apelación

Cuando se impugna una resolución o un auto es común encontrar la fórmula «recurso de reposición y en subsidio el de apelación», que consiste en pedirle a quien decidió que corrija su decisión y, si no lo hace, que el asunto pase de inmediato a su superior. En la actuación administrativa la autorizan los artículos 74 y 76 del CPACA (ley 1437 de 2011), y en los procesos judiciales el Código General del Proceso y el propio CPACA. ¿Qué significa, por qué se usan juntos los dos recursos, en qué términos se presentan y cómo se redacta el escrito?

Qué significa el recurso de reposición y en subsidio el de apelación.

Significa, en términos sencillos, pedirle a quien expidió la decisión que la revoque o la modifique porque contiene errores y, en caso de que no lo haga, que remita el asunto a su superior para que este la revise.

La expresión «en subsidio» indica que la apelación solo se tramita si la reposición no prospera. Por eso ambos recursos se presentan en un mismo escrito, pero se resuelven de manera sucesiva: primero la reposición y, únicamente si esta se niega o se concede en parte, la apelación.

Supongamos que una alcaldía niega un permiso. El interesado presenta un solo escrito con reposición y, en subsidio, apelación. El funcionario que negó el permiso revisa sus argumentos; si mantiene la negativa, concede la apelación y el superior decide. El interesado no tiene que presentar un segundo escrito ni estar pendiente de nuevos plazos.

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El recurso de reposición.

Es el recurso que se interpone ante el mismo funcionario que dictó la decisión. Así lo define el numeral 1 del artículo 74 del CPACA:

«El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.»

Su finalidad es que quien decidió reconsidere su propia decisión con los argumentos del recurrente. En la actuación administrativa no es obligatorio: el inciso final del artículo 76 del CPACA señala que los recursos de reposición y de queja son facultativos, de modo que se puede acudir directamente a la apelación.

El recurso de apelación.

Es el recurso que se dirige al superior de quien tomó la decisión. Lo consagra el numeral 2 del artículo 74 del CPACA:

«El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.»

A diferencia de la reposición, la apelación, cuando procede, es obligatoria para poder demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, no hay apelación contra las decisiones de ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de entidades descentralizadas ni jefes de las entidades territoriales, como alcaldes y gobernadores, porque no tienen superior ante quien apelar.

Por qué la apelación se interpone en subsidio de la reposición.

Podría pensarse que primero se interpone la reposición, se espera la respuesta y luego se presenta la apelación. Pero el inciso tercero del artículo 76 del CPACA permite presentarlas a la vez:

«El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.»

Presentarlas juntas tiene dos ventajas prácticas. La primera es que el interesado no corre el riesgo de dejar vencer el plazo de la apelación mientras espera la respuesta a la reposición. La segunda es que, si la reposición fracasa, el expediente sube sin demora al superior.

De acuerdo con nuestro criterio, cuando procede la apelación, lo más seguro es interponerla en subsidio de la reposición: se aprovechan las dos oportunidades de revisión y se asegura el agotamiento del requisito para demandar.

Cómo se resuelve cuando se interponen los dos recursos.

Interpuestos ambos recursos, quien profirió la decisión resuelve primero la reposición. A partir de ahí pueden ocurrir dos situaciones:

Se concede la reposición. Si el funcionario revoca o modifica la decisión en los términos pedidos, no concede la apelación, porque ya no es necesaria: el recurrente obtuvo lo que pretendía.

Se niega la reposición o se concede en parte. Si mantiene la decisión o solo la modifica parcialmente, concede la apelación y remite el expediente al superior para que resuelva de fondo.

Términos en la actuación administrativa.

Frente a los actos administrativos, los dos recursos tienen el mismo plazo, que fija el inciso primero del artículo 76 del CPACA:

«Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.»

Los diez días son hábiles. El escrito debe cumplir los requisitos del artículo 77 del CPACA: presentarse dentro del plazo, sustentarse con los motivos concretos de inconformidad, solicitar y aportar las pruebas e indicar el nombre y la dirección del recurrente. La falta de sustentación es causal de rechazo.

Los detalles sobre cómputo, actos que no admiten recursos, rechazo y procedimientos especiales están en el artículo sobre los recursos contra los actos administrativos.

Término para resolver los recursos.

El CPACA no fija un plazo expreso para decidir la reposición o la apelación, pero sí una consecuencia por la demora. Según el artículo 86, si transcurren dos meses desde la interposición de los recursos sin que se notifique la decisión, opera el silencio administrativo negativo:

«Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.»

Como la norma cuenta el plazo desde la interposición de los recursos, de acuerdo con nuestro criterio, cuando reposición y apelación se presentan en el mismo escrito, los dos meses corren desde esa fecha. Si en ese lapso no se notifica ninguna decisión, el interesado ya puede demandar el acto presunto, sin perjuicio de que la entidad aún pueda resolver.

Configurado el silencio administrativo negativo, el interesado no tiene que esperar indefinidamente. En el procedimiento sancionatorio la regla es distinta: los recursos deben resolverse en un año y, si no, se entienden fallados a favor del recurrente.

El recurso de reposición y en subsidio de apelación en los procesos judiciales.

La misma fórmula se usa contra los autos que dictan los jueces, con reglas y plazos distintos a los de la actuación administrativa.

En el Código General del Proceso.

El recurso de reposición procede contra los autos que dicta el juez, según el artículo 318 del Código General del Proceso. Si el auto se dicta en audiencia, se interpone verbalmente en el acto; si se dicta fuera de audiencia, por escrito dentro de los tres días siguientes a su notificación.

La apelación puede interponerse sola o en subsidio de la reposición, según el numeral 2 del artículo 322 del mismo código:

«La apelación contra autos podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar del nuevo auto si fuere susceptible de este recurso.»

Solo son apelables los autos que la ley señala expresamente. Si el auto no es apelable, la apelación subsidiaria simplemente no se concede.

En el proceso contencioso administrativo.

Tras la ley 2080 de 2021, el artículo 242 del CPACA dispone que la reposición procede contra todos los autos, salvo norma en contrario, y remite al Código General del Proceso en cuanto a su oportunidad y trámite. A su vez, el numeral 1 del artículo 244 permite apelar los autos directamente o en subsidio de la reposición.

Si el auto se notifica por estado, la apelación debe interponerse y sustentarse dentro de los tres días siguientes a su notificación o a la del auto que niega la reposición. Las reglas completas están en el artículo sobre el recurso de apelación en lo contencioso administrativo.

Diferencias entre el recurso de reposición y el de apelación.

El siguiente cuadro resume las diferencias en la actuación administrativa y en los procesos judiciales:

La regla práctica es que la reposición busca que quien decidió cambie de opinión, mientras la apelación busca que otra autoridad, de mayor jerarquía, corrija la decisión.

Modelo de recurso de reposición y en subsidio de apelación.

A modo de guía presentamos un modelo para la actuación administrativa, que puede adaptarse a cualquier entidad. Lo determinante no es la forma, sino la sustentación:

Conserve la constancia de radicación con fecha y hora: es la prueba de que el recurso se presentó a tiempo y el punto de partida del plazo que tiene la entidad para resolver. Si se trata de un auto judicial, el escrito se dirige al juez, indicando el número del proceso y respetando el término de tres días.

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