Sanción por no pagar el IVA

El IVA lo paga el consumidor y lo recauda el vendedor, de modo que el responsable que no lo consigna a la Dian no está incumpliendo una deuda propia sino retenido dinero del Estado, conducta que además de generar intereses moratorios puede constituir el delito de omisión del agente retenedor o recaudador del artículo 402 del Código Penal. ¿Qué consecuencias tiene exactamente no pagar el IVA y qué salidas existen?

Tres situaciones que conviene distinguir.

La expresión «no pagar el IVA» cubre tres conductas distintas, con consecuencias diferentes, y confundirlas lleva a temer sanciones que no existen o a ignorar riesgos que sí.

• Declarar y no pagar. El responsable determinó correctamente el impuesto pero no lo consignó. No hay sanción por este hecho: hay intereses moratorios y, eventualmente, consecuencia penal.
• No declarar. Ni se determina ni se paga el impuesto. Aquí sí hay sanción, la de extemporaneidad o la de no declarar, según el caso.
• No recaudar. El responsable no facturó el IVA debiendo hacerlo. Sigue debiendo el impuesto que no cobró y se expone a las sanciones por facturación.

La distinción importa porque el régimen sancionatorio castiga el incumplimiento de las obligaciones formales, mientras el no pago se castiga con intereses y, en el caso del IVA, con la vía penal.

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No pagar el IVA declarado no tiene sanción, pero sí intereses.

Si el responsable presentó su declaración de IVA y no pagó, no hay sanción que liquidar por ese solo hecho.

Lo que se causa son intereses moratorios, por cada día calendario de retardo, sobre el impuesto a pagar y desde el vencimiento del plazo para pagar, conforme al artículo 634 del estatuto tributario.

Conviene tener presente que cualquier abono parcial no se aplica al concepto que el responsable elija, sino proporcionalmente a impuesto, sanciones e intereses en los términos del artículo 804 del estatuto tributario, como se explica en el artículo sobre la imputación proporcional de los pagos a la Dian.

A diferencia de lo que ocurre en la declaración de retención en la fuente, la declaración de IVA no se vuelve ineficaz por falta de pago: queda válidamente presentada y lo que existe es una deuda exigible.

Si no declara el IVA sí hay sanción.

Aquí el escenario cambia, porque se incumple una obligación formal.

Quien presenta la declaración después del plazo debe liquidar la sanción por extemporaneidad en la declaración de IVA, que se calcula sobre el saldo a pagar del periodo fiscal.

Y quien no la presenta, incluso después del emplazamiento para declarar, recibe la sanción por no declarar, que en el IVA es del 10% de las consignaciones bancarias o de los ingresos brutos del periodo, base muchas veces superior al impuesto omitido.

Por eso, frente a la imposibilidad de pagar, siempre es preferible declarar y quedar debiendo el impuesto con intereses, que dejar de declarar.

El responsable que no cobró el IVA sigue debiéndolo.

Es una situación frecuente en pequeños negocios que se convirtieron en responsables del impuesto sin advertirlo.

El hecho de no haber facturado el IVA no extingue la obligación: el impuesto se genera con la realización de la operación gravada, de modo que el responsable debe declararlo y pagarlo aunque no lo haya recaudado del cliente.

Además se expone a las sanciones por facturación, porque facturar sin el IVA que correspondía es expedir la factura sin los requisitos legales.

De acuerdo con nuestro criterio, es el escenario más gravoso de los tres, porque el responsable termina pagando de su bolsillo un impuesto que debió trasladar al consumidor, y suele descubrirlo cuando ya no puede recuperarlo.

El comprador no puede negarse a pagar el IVA.

Conviene aclararlo porque es una fuente constante de discusiones en el mostrador.

El consumidor no puede pagar el precio y negarse a pagar el IVA, porque el impuesto es un elemento del precio de la operación gravada y su pago no es opcional.

Esa posibilidad solo existe si el vendedor lo permite, y en tal caso la responsabilidad administrativa y penal recae exclusivamente sobre el vendedor, que fue quien consintió la operación sin el impuesto.

Al consumidor no se le impone ninguna sanción por no pagar el IVA, porque no es él el responsable ante la Dian.

La consecuencia penal de no consignar el IVA.

Es la diferencia más importante entre el IVA y los demás impuestos: no pagarlo puede llevar a prisión, aunque se haya declarado correctamente.

El artículo 402 del Código Penal tipifica la omisión del agente retenedor o recaudador, y cobija al responsable del impuesto sobre las ventas y del impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigna las sumas recaudadas dentro de los plazos que la norma señala.

Hay dos elementos que conviene conocer. El primero es que el plazo es distinto según el concepto: es más breve para las retenciones en la fuente que para el IVA recaudado. El segundo es que la acción penal se extingue cuando el responsable extingue la obligación tributaria mediante el pago o la compensación, incluidos los intereses.

La razón de fondo de este tratamiento es que el IVA recaudado nunca fue dinero del vendedor: lo cobró de terceros por cuenta del Estado, de modo que retenerlo se asemeja más a la apropiación de recursos ajenos que al incumplimiento de una deuda propia.

La materia se desarrolla en el artículo sobre la responsabilidad penal por no pagar las retenciones y el IVA, y el riesgo se extiende al representante legal de la sociedad, como se explica en el de las sanciones tributarias a gerentes y representantes legales.

Qué pasa si una empresa no paga sus impuestos.

La pregunta general admite dos respuestas muy distintas, según si el impuesto se determinó o no.

Si la empresa determinó el impuesto y no lo pagó, no hay evasión sino incumplimiento de pago, y la consecuencia son los intereses moratorios y, en su momento, el cobro coactivo con las medidas cautelares que este permite.

Si la empresa no determinó el impuesto, o determinó uno inferior al real, hay evasión, y la consecuencia es la sanción por inexactitud que la Dian liquide en el proceso de determinación oficial, o la sanción por no declarar si no presentó la declaración.

En los dos casos se suman los intereses moratorios sobre el impuesto, y en el segundo puede haber además responsabilidad penal, como se explica en el artículo sobre la cárcel para los evasores de impuestos.

La salida cuando no hay con qué pagar.

Conviene cerrar con lo que sí puede hacer el responsable que declaró y no tiene liquidez, porque es la situación real detrás de la mayoría de estas consultas.

El artículo 814 del estatuto tributario permite solicitar a la Dian una facilidad de pago, con plazos y garantías, para pagar el impuesto, las sanciones y los intereses en cuotas.

La facilidad de pago no elimina los intereses ni las sanciones, pero evita el cobro coactivo y, tratándose del IVA, permite extinguir la obligación por la vía del pago, que es lo que neutraliza el riesgo penal.

De acuerdo con nuestro criterio, es la alternativa que debería evaluarse antes de dejar de declarar, porque dejar de declarar agrega una sanción que no existiría y no resuelve el problema de fondo, que es de caja.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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