Cárcel para evasores de impuestos

El Código Penal colombiano contempla penas de prisión para quien evade impuestos, en dos tipos penales distintos: el del artículo 434A, por omitir activos o incluir pasivos inexistentes, y el del artículo 434B, por defraudación o evasión tributaria. Los dos exigen que lo evadido supere un monto mínimo expresado en salarios mínimos, de modo que no toda evasión es delito. ¿Desde qué monto hay cárcel y cómo se extingue la acción penal?

Cuándo la evasión de impuestos es delito.

Puede serlo, pero no siempre: depende de la conducta y del monto.

Es delito ocultar patrimonio, ya sea omitiendo activos, declarándolos por un valor inferior al real o incluyendo pasivos que no existen, en los términos del artículo 434A del Código Penal.

Y también lo es defraudar al fisco no declarando, omitiendo ingresos, incluyendo costos o gastos inexistentes o imputando retenciones o anticipos improcedentes, conforme al artículo 434B.

En los dos casos, por debajo del umbral que fija cada norma la conducta sigue siendo sancionable por la Dian, pero no constituye delito. Esa es la primera verificación que debe hacerse frente a cualquier advertencia de consecuencias penales.

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Cárcel por omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes.

El artículo 434A del Código Penal sanciona tres conductas, todas referidas a la declaración del impuesto de renta:

1. Omitir o no declarar activos.
2. Declarar los activos por un valor inferior al real.
3. Declarar pasivos inexistentes.

El delito exige que el valor de lo omitido, del menor valor declarado o del pasivo inexistente sea igual o superior a 5.000 salarios mínimos mensuales, y que ese valor esté definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria.

La exigencia de la liquidación oficial es determinante: el proceso penal presupone que el proceso tributario ya avanzó y que la administración determinó oficialmente el mayor valor.

La pena base es de 48 a 108 meses de prisión y se agrava según la magnitud de lo ocultado:

Con el aumento de la mitad, la pena máxima llega a 162 meses, es decir, trece años y medio.

La sanción tributaria que acompaña a esta conducta es la más alta del estatuto tributario, y se desarrolla en el artículo sobre la sanción por omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes.

Cárcel por defraudación o evasión tributaria.

El artículo 434B del Código Penal tipifica la defraudación o evasión tributaria, que cubre cuatro conductas:

4. No declarar estando obligado a hacerlo.
5. Omitir ingresos en la declaración.
6. Incluir costos o gastos inexistentes.
7. Reclamar créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes.

Aquí el umbral es mucho más bajo: el delito se configura cuando la autoridad tributaria liquida oficialmente un mayor valor del impuesto a cargo igual o superior a 100 salarios mínimos mensuales.

Conviene notar la diferencia con el artículo anterior: allí el umbral se mide sobre el valor del activo ocultado y aquí sobre el mayor impuesto determinado, lo que hace que este tipo penal se active con montos de evasión mucho menores.

La pena base es de 36 a 60 meses y se agrava así:

Con el aumento de la mitad, la pena máxima llega a 90 meses, es decir, siete años y medio.

Las conductas de este artículo tienen su correlato sancionatorio en la sanción por inexactitud y en la sanción por omisión de ingresos.

El pago extingue la acción penal, pero solo dos veces.

Los dos delitos tienen la misma salida y el mismo límite, que suele ignorarse.

Señala el parágrafo 2 del artículo 434A del Código Penal:

«La acción penal se extinguirá hasta por dos (2) ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.»

El mismo parágrafo precisa la consecuencia de agotar esas dos oportunidades:

«Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos (2) ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434B, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad.»

El parágrafo 2 del artículo 434B contiene una disposición equivalente, con la remisión cruzada al artículo 434A.

De ahí tres consecuencias prácticas. El pago debe comprender el impuesto, las sanciones y los intereses, no solo el impuesto. Las dos oportunidades se cuentan sumando los dos delitos, de modo que no hay dos por cada uno. Y agotadas, el pago ya no extingue la acción sino que solo permite rebajar la pena hasta la mitad.

De acuerdo con nuestro criterio, esa regla convierte la primera oportunidad en un activo que conviene administrar con cuidado: quien la usa en un caso menor la pierde para uno mayor.

La forma de hacer efectivo el pago es corregir la declaración dentro de la oportunidad legal, tema que se desarrolla en el artículo sobre la corrección de las declaraciones tributarias.

Quién puede iniciar la acción penal.

No cualquiera puede denunciar estos delitos, y esa es una garantía relevante para el contribuyente.

La acción penal solo puede iniciarse por petición especial del comité dirigido por el director general de la Dian o su delegado, de modo que la administración filtra previamente los casos que llegan a la justicia penal.

Además, la acción no puede iniciarse mientras estén en trámite los recursos en vía administrativa, aunque sí puede hacerlo cuando la discusión se trasladó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, agotar los recursos ante la Dian no solo sirve para discutir el impuesto: también aplaza el riesgo penal mientras el proceso administrativo esté vivo.

Contra quién se dirige la acción penal.

En las personas naturales la respuesta es evidente. En las sociedades, la ley no lo resuelve expresamente y el asunto se decide en el proceso penal.

Hay que partir de una regla general: en Colombia la responsabilidad penal es personal, de modo que la acción no se dirige contra la sociedad sino contra las personas naturales que participaron en la conducta.

El problema es identificarlas. En una sociedad concurren socios, un gerente, una junta directiva, un contador y a veces un asesor externo, y no siempre es claro quién determinó la conducta, que no es lo mismo que quién representa legalmente a la sociedad.

De acuerdo con nuestro criterio, esa dificultad probatoria no debe leerse como una protección: el representante legal es el primer llamado a responder, porque es quien firma la declaración y quien tiene el deber de cumplir las obligaciones formales, como se explica en el artículo sobre las sanciones tributarias a gerentes y representantes legales.

En cuanto al contador, su responsabilidad tributaria es limitada, pero la penal se rige por reglas propias y depende de su participación en la conducta, tema que se aborda en el artículo sobre las sanciones a contadores públicos que impone la Dian.

No confundir la evasión con la omisión del agente retenedor.

Es la confusión más frecuente en esta materia y tiene consecuencias prácticas importantes.

La evasión de los artículos 434A y 434B castiga ocultar patrimonio o defraudar al fisco en la determinación del impuesto propio, y exige superar un umbral de cuantía definido por liquidación oficial.

La omisión del agente retenedor o recaudador del artículo 402 castiga algo distinto: quedarse con dinero recaudado de terceros, como el IVA o las retenciones. No exige umbral de cuantía ni liquidación oficial, y basta con no consignar lo recaudado dentro del plazo que fija la norma penal.

En consecuencia, un contribuyente puede estar completamente al margen del riesgo penal por evasión y, al mismo tiempo, incurrir en el delito del artículo 402 por una suma modesta de retenciones no consignadas.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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