¿En el servicio de restaurante procede la retención en la fuente por operaciones con tarjetas crédito o débito?

En principio, es de recordar que de conformidad con el artículo 16 del decreto 406 de 2001 las entidades emisoras de las tarjetas crédito y débito deben practicar retención a título de IVA a las personas o establecimientos afiliados; pero a propósito del impuesto al consumo, ha surgido el interrogante de la procedencia de tal retención en ese nuevo tributo.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación el siguiente cuestionamiento planteado a la Administración Tributaria:

¿”Resulta aplicable la retención del impuesto a las ventas, por parte de las entidades emisoras de las tarjetas crédito y débito, en el caso de una persona jurídica que desarrolla su objeto social bajo la prestación de servicios de restaurante y es responsable del Impuesto Nacional al Consumo (en adelante INC), cuando en sus establecimientos de comercio los consumidores al pagar el servicio hacen uso del mecanismo de tarjetas de crédito / débito?”.  Concepto  24107 de agosto de 2015.

Para el efecto, es debido precisar que acorde al artículo 426 del E.T. (adicionado por el artículo 39 de la ley 1607 de 2012) se tiene:

cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar, o a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto”.  (Resaltado por fuera del texto)

A esta instancia, resultaría claro que el servicio de restaurante (cuya definición está contemplada en el artículo 512-8 el E.T.)  no se encuentra sometido al impuesto sobre las ventas (y para cuyo tributo comporta la calidad de un servicio excluido), pero si está sometido al impuesto nacional al consumo (INC), respecto del cual deberá acoger los estatuidos señalamientos indicados debidamente en el Estatuto Tributario y en el decreto reglamentario 803 de 2013.

De manera concordante, ha de mencionarse que según el citado artículo 16 de decreto 406 de 2001:

“para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por parte de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito y sus asociaciones, o de las entidades adquirentes o pagadoras, el afiliado deberá discriminar en el soporte de la operación el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de la respectiva operación”.  (Resaltado por fuera del texto)

Así las cosas, sería de concluir que :

“el mecanismo de retención empleado por las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito busca facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas, esto supone que se genere, lo cual no ocurre si está excluido por expresa disposición del artículo 426 del Estatuto Tributario”.  Concepto  24107 de agosto de 2015

Es decir, siendo la retención en la fuente de que trata el artículo 16 del decreto 406 de 2001 aplicable a IVA, no podría entenderse extendido el alcance, de tal mecanismo de recaudo anticipado de ese tributo, al impuesto nacional al consumo, pues, para ese nuevo efecto ha de ser necesaria la existencia del debido referente normativo que se así lo ordene.

De otro lado, es pertinente clarificar que para los eventos en que se haya practicado indebidamente la retención a título de IVA, en relación con la prestación del servicio de restaurante, bien podrá acudirse a lo dispuesto en los artículos 6 del decreto 1189 de 1988 y 11 del decreto 380 de 1996.

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