Retención en la fuente en la franquicia

En un contrato de franquicia hay dos pagos distintos y los dos soportan retención: el derecho de entrada que se paga al adquirirla y las regalías periódicas que se pagan después. Como la franquicia no tiene concepto propio, se retienen bajo el de otros ingresos del artículo 401 del Estatuto Tributario. Pero si el franquiciante está en el exterior, el régimen cambia por completo. ¿Cómo se liquida cada caso?

Los dos pagos de la franquicia.

Conviene separarlos de entrada, porque ocurren en momentos distintos y suelen tratarse como si fueran uno solo.

El primero es el derecho de entrada, que se paga una sola vez al adquirir la franquicia y que retribuye el acceso al modelo de negocio, a la marca y al conocimiento del franquiciante.

El segundo son las regalías periódicas, que suelen calcularse como un porcentaje de las ventas del franquiciado y que retribuyen el uso continuado de la marca y el acompañamiento del franquiciante.

Los dos constituyen ingreso gravado para el franquiciante y los dos soportan retención, aunque se causen en momentos distintos.

Por qué se aplica el concepto de otros ingresos.

El reglamento no previó un concepto para la franquicia, y eso obliga a acudir al residuo.

Lo que se paga en una franquicia se aproxima a una regalía por el uso de intangibles: la marca, el nombre comercial, los métodos y el conocimiento del negocio.

Pero las regalías no tienen concepto propio cuando el beneficiario es residente en Colombia, de modo que el pago cae en el concepto de otros ingresos tributarios, que es el residual.

El funcionamiento de ese concepto lo desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente por compras.

Tarifa cuando el franquiciante está en Colombia.

Al aplicarse el concepto de otros ingresos, rigen sus dos tarifas y su base mínima según el artículo 1.2.4.9.1 del decreto 1625 de 2016:

En la práctica el franquiciante es casi siempre una persona jurídica, de modo que la tarifa aplicable es la del 2.5%.

Conviene advertir una distinción que suele confundir: el artículo 401 del Estatuto Tributario menciona una tarifa del 3.5%, pero el reglamento la fijó en 2.5% para los declarantes, y es el reglamento el que se aplica.

La tarifa del 3.5% quedó reservada para los pagos a personas naturales no declarantes, supuesto poco probable tratándose de un franquiciante.

Base de la retención.

La base es el valor del pago sin incluir el IVA, tanto en el derecho de entrada como en las regalías periódicas.

Cuando la regalía se calcula como un porcentaje de las ventas, la base es el valor de la regalía liquidada y no el de las ventas sobre las que se calculó.

La base mínima se verifica sobre cada pago, de modo que las regalías mensuales se evalúan una por una.

Cuando el franquiciante está en el exterior.

Es el caso más frecuente, porque buena parte de las franquicias que operan en Colombia son de origen extranjero, y cambia el régimen aplicable.

La operación sale del concepto de otros ingresos y entra al de pagos al exterior, con una tarifa considerablemente superior.

El artículo 408 del Estatuto Tributario somete expresamente a retención los pagos por regalías y por explotación de toda especie de propiedad industrial o del know-how, que es precisamente lo que se paga en una franquicia a los que se aplica una tarifa del 20%.

Antes de retener hay que verificar que el ingreso sea de fuente nacional para el franquiciante y si existe convenio de doble tributación con su país, conforme a las reglas que desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente en pagos al exterior.

El franquiciado suele asumir la retención.

Es la consecuencia práctica más costosa y conviene anticiparla al negociar el contrato.

El franquiciante extranjero rara vez acepta recibir un pago disminuido: los contratos de franquicia internacionales suelen pactar que las regalías se giren libres de impuestos colombianos.

El resultado es que el franquiciado asume la retención con recursos propios, y ese valor no es deducible, como explicamos en el artículo sobre las retenciones en la fuente asumidas.

De acuerdo con nuestro criterio, esa carga debe presupuestarse desde la negociación, porque sobre regalías recurrentes el efecto acumulado en el año es considerable y no admite corrección posterior.

La retención condiciona la deducción.

Hay una razón adicional para practicarla aunque haya que asumirla.

Los artículos 121 y 124 del Estatuto Tributario condicionan la deducción de los gastos efectuados en el exterior y de los pagos a casas matrices a que se haya practicado la retención.

Quien no retiene pierde dos veces: responde ante la Dian por la retención omitida y pierde la deducción de la regalía, como desarrollamos en el artículo sobre la retención como requisito para deducir costos y gastos.

Y si el franquiciante es la casa matriz del franquiciado, el artículo 124 refuerza esa exigencia de forma expresa.

Otros pagos del contrato de franquicia.

Conviene delimitar el alcance de este concepto, porque un contrato de franquicia suele generar pagos que no son regalías.

Conviene entonces revisar cómo está estructurada la facturación, porque el franquiciante suele cobrar varios de estos conceptos en un mismo documento.

Si los conceptos vienen discriminados, a cada uno se le aplica su propio tratamiento. Si vienen en un valor global, se aplica el concepto que predomine, conforme a la regla que desarrollamos en el artículo sobre la base mínima de retención y conceptos por factura.

El aporte al fondo de publicidad.

Merece mención propia porque es habitual en las franquicias y su tratamiento no es evidente.

Muchos contratos obligan al franquiciado a aportar un porcentaje de sus ventas a un fondo común que el franquiciante administra para hacer publicidad de la marca.

De acuerdo con nuestro criterio, si el franquiciante administra ese fondo por cuenta de los franquiciados y lo destina íntegramente a la publicidad, el aporte no constituye ingreso propio sino un recaudo para terceros, y en esa medida no habría base para retener.

Si el fondo se factura como un servicio del franquiciante o como parte de la regalía, en cambio, sigue el concepto que corresponda.

Conviene verificar la estipulación contractual y, sobre todo, cómo se factura, porque es la facturación la que determina el tratamiento en la práctica.

Otras retenciones que concurren.

El pago de regalías puede soportar más de una retención, y conviene liquidarlas por separado.

Si el franquiciante nacional es responsable del IVA y factura el impuesto, procede el reteiva según la categoría de las partes, conforme a las reglas del artículo sobre la retención en la fuente por IVA.

Cuando el franquiciante está en el exterior y el servicio se entiende prestado en Colombia, procede la retención del ciento por ciento del IVA, pero solo si el franquiciado es responsable de ese impuesto. Si no lo es, el propio franquiciante extranjero queda obligado a declararlo y pagarlo.

Y según el municipio puede haber lugar a retención de industria y comercio sobre la actividad del franquiciante nacional.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.