El empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera no tiene la estabilidad de quien ganó el concurso, pero tampoco puede ser retirado por cualquier motivo: su desvinculación exige acto motivado, y la motivación solo puede invocar razones puntuales, como la provisión definitiva del cargo por concurso, una sanción disciplinaria, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio. Dar cabida a un empleado de carrera trasladado no es ninguna de ellas. ¿Qué protección tienen y cuándo es mayor?
La estabilidad del empleado en provisionalidad.
El nombramiento provisional se usa para proveer transitoriamente un cargo de carrera que está vacante y que aún no se ha provisto por concurso.
Quien lo ocupa no está inscrito en carrera y no tiene el fuero de estabilidad de quien ganó un concurso. Pero la Corte Constitucional ha reconocido que tampoco queda a merced de la administración. En la sentencia T-007 del 17 de enero de 2008, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, señaló:
«La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso. Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe «un cierto grado de protección», que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P). Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo.»
Ese «cierto grado de protección» se concreta en una exigencia formal con consecuencias de fondo: el acto de insubsistencia debe ser motivado, y la motivación debe ser una de las admitidas.
Qué motivación es admisible.
La Corte Constitucional unificó el punto en la sentencia SU-917 de 2010, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio:
«En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria «u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto».»
Son cuatro supuestos: el concurso, la sanción disciplinaria, la calificación insatisfactoria y la razón específica del servicio. Esta última no es una cláusula abierta: debe referirse a ese funcionario concreto y a la prestación de ese servicio.
El acto que no se motiva, o que se motiva con fórmulas genéricas como «por necesidades del servicio» sin precisar cuáles, queda expuesto a ser anulado y a que se ordene el reintegro con el pago de los salarios dejados de percibir.
Desvincular al provisional para dar cabida a un trasladado.
Es el caso que más dudas genera y conviene resolverlo con claridad: no es posible.
Cuando un empleado de carrera solicita traslado a otra ciudad, la entidad verifica si allí existe un cargo vacante de características afines. Pueden darse tres resultados: que exista una vacante, que no exista, o que exista una vacancia definitiva ya provista mediante nombramiento provisional. Es el tercero el que genera el problema, porque el trasladado suele considerar que su condición de inscrito en carrera le permite desplazar a quien ocupa el cargo en provisionalidad.
El decreto 1083 de 2015 define el traslado en su artículo 2.2.5.9.2:
«Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.»
La clave está en la expresión vacante definitivamente. Un cargo ocupado por un empleado en provisionalidad no está vacante, de modo que no hay sobre qué operar el traslado. Y el artículo 2.2.5.9.3 agrega que el traslado procede por necesidades del servicio siempre que no implique condiciones menos favorables, o a solicitud del empleado siempre que no cause perjuicio al servicio.
El Departamento Administrativo de la Función Pública lo ha sostenido de forma consistente:
«…dentro de las causales de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad no se encuentra la de otorgar un traslado a un empleado con derechos de carrera administrativa. Frente al retiro de los empleados nombrados provisionalmente, este Departamento ha sido consistente al manifestar que el retiro de dichos empleados procede siempre y cuando se motive.»
La conclusión es que no es legalmente posible desvincular a un provisional para abrirle campo a un empleado de carrera trasladado, porque esa causal no está entre las que admiten la motivación de la insubsistencia.
De acuerdo con nuestro criterio, la diferencia con el concurso es nítida y explica el resultado: quien gana el concurso accede al cargo por mérito, que es el título que la Constitución privilegia; quien se traslada no adquiere mérito sobre ese cargo específico, solo cambia de sede.
La protección reforzada de la madre cabeza de familia.
Hay un supuesto en que la protección del provisional es mayor. El inciso 2 del artículo 43 de la Constitución ordena al Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, y la Corte Constitucional ha derivado de ahí una protección reforzada para la servidora en provisionalidad que tiene esa condición.
Quién es madre cabeza de familia.
No basta con dirigir el hogar. La Corte fijó los presupuestos en la sentencia SU-388 de 2005:
«La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable: (i) Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) Que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) O bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) Y por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.»
Y para que la tutela prospere debe acreditarse además que no cuenta con otras fuentes de ingreso para sostener el hogar.
Las reglas de la sentencia SU-691 de 2017.
El caso era el de una procuradora judicial nombrada en provisionalidad, madre cabeza de familia, desvinculada cuando la Procuraduría proveyó los cargos con la lista de elegibles de un concurso. La Corte fijó tres reglas:
- Quienes están en provisionalidad o en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan, en principio, de estabilidad laboral reforzada por la naturaleza de su cargo, ni les son aplicables las reglas de prepensionados o de retén social.
- Desvincular a un provisional para nombrar a quien ganó el concurso no vulnera sus derechos, porque prevalece el mérito.
- Pero si la desvinculada es madre cabeza de familia, la entidad debe garantizar su estabilidad mientras existan vacantes por la diferencia entre las plazas ofertadas y las provistas, y si no las hay, adoptar medidas para que sea la última en ser desvinculada.
En el caso concreto la Corte ordenó mantenerla en provisionalidad, siempre que hubiera vacantes, hasta que todas las plazas fueran ocupadas por integrantes de la lista de elegibles.
El alcance de esa protección.
La protección es relativa y conviene no sobredimensionarla. No otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, ni inmunidad frente a medidas disciplinarias, fiscales o penales. Cede ante el derecho de quien ganó el concurso y ante una causa justificada de retiro.
Es además una regla propia del sector público. En el sector privado la condición de madre cabeza de familia no genera por sí sola estabilidad laboral reforzada, aunque puede pesar en la valoración del mínimo vital cuando concurre con otra protección.
De acuerdo con nuestro criterio, la regla de la SU-691 se extiende a otros sujetos de especial protección constitucional en provisionalidad, como quien está próximo a pensionarse o tiene una discapacidad, aunque la sentencia se ocupó específicamente de la madre cabeza de familia.
Cómo se reclama.
La vía es la acción de tutela, acreditando la condición invocada y la afectación del mínimo vital, o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de insubsistencia inmotivado.
La tutela ha sido admitida en estos casos por la urgencia y porque el medio de control contencioso suele no ser idóneo frente a la afectación inmediata del sustento familiar.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
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