Terminar contrato a trabajador con incapacidad laboral

Estar incapacitado no blinda el contrato de trabajo. Una incapacidad temporal no activa por sí sola la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la ley 361 de 1997, de modo que el trabajador puede ser desvinculado. El problema es que la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional no aplican el mismo criterio, y de cuál prevalezca depende que el despido termine en un reintegro. ¿Cuándo se puede y qué riesgo se corre?

Incapacidad no es lo mismo que discapacidad.

Es la distinción de la que depende todo, y la que más se confunde.

La incapacidad es un estado temporal de salud que impide prestar el servicio durante un tiempo y que da derecho a un auxilio económico mientras dura.

La discapacidad es una pérdida o reducción permanente de la capacidad para trabajar, que según su grado puede llevar a una reubicación o a la calificación de una invalidez.

La Corte Suprema de Justicia lo precisó en la sentencia SL3008-2020:

«… la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez. Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada.»

La estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la ley 361 de 1997 protege a la persona en situación de discapacidad, no a quien tiene una gripa o se fracturó un tobillo.

Los dos criterios en disputa.

Aquí está la dificultad real del tema, y conviene exponerla sin simplificarla, porque el empleador que solo conoce uno de los dos criterios se expone.

El criterio de la Corte Suprema.

Es el más exigente para el trabajador y el más previsible para el empleador.

Señaló la Sala Laboral en la sentencia SL3008-2020:

«En la sentencia CSJ SL10538-2016, concluyó que la simple incapacidad médica del trabajador no da lugar a la estabilidad laboral reforzada por discapacidad, pues para ese fin, debe acreditarse que éste, al momento de la finalización de su vínculo contractual, padecía, no una simple afección temporal de salud, sino una limitación física, psíquica o sensorial, por lo menos de carácter moderado, es decir, en un porcentaje igual o superior al 15 % de pérdida de la capacidad laboral.»

Sin esa calificación, el trabajador puede ser despedido como cualquier otro. Sin embargo, se recomienda solicitar autorización al ministerio del trabajo por las razones que a continuación se explican.

El criterio de la Corte Constitucional.

Es considerablemente más amplio y no exige porcentaje alguno.

La Corte ha fijado tres condiciones que deben concurrir para que opere la protección:

1. Que el trabajador se encuentre en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el desempeño normal de sus actividades.
2. Que esa condición de debilidad manifiesta fuera conocida por el empleador antes del despido.
3. Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de modo que resulte claro que obedeció a una discriminación.

Bajo ese criterio, la protección puede activarse incluso sin calificación y con porcentajes ínfimos de pérdida de capacidad.

La sentencia SU-087 de 2022 es el pronunciamiento que conviene consultar, porque en ella la Corte Constitucional revocó una decisión de la Sala Laboral de la Corte Suprema.

De acuerdo con nuestro criterio, esa sentencia de unificación inclina la balanza en la práctica. El empleador que se apoye solo en el criterio de la Corte Suprema puede ganar el proceso ordinario y perder después la tutela, y ese es el escenario más costoso de todos.

Cuándo sí se puede desvincular.

Conviene ordenar los escenarios, porque no todos tienen el mismo riesgo.

Con justa causa.

Si el trabajador incurre en una justa causa, el contrato puede terminarse aunque esté incapacitado.

Cuando el trabajador está amparado por la estabilidad reforzada, el despido exige autorización previa del inspector de trabajo, que verifica que la causa sea real y ajena a la condición de salud.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene pedir esa autorización incluso cuando se cree que la protección no aplica. El trámite cuesta tiempo; el reintegro cuesta salarios y prestaciones de todo el periodo de desvinculación.

Sin justa causa.

Aquí todo depende de la condición de salud, y no de si hay o no una incapacidad vigente.

Si se trata de una afección menor y pasajera, el trabajador no está amparado y puede ser despedido pagando la indemnización correspondiente.

Si tiene una condición crónica conocida por el empleador, que le ha generado incapacidades recurrentes, el despido sin justa causa es muy probablemente ilegal y terminará en reintegro.

De acuerdo con nuestro criterio, la frontera entre las dos situaciones no siempre es clara, y ante la duda lo prudente es no despedir. El costo de esperar es menor que el de equivocarse.

Vencimiento del plazo y terminación de la obra.

El vencimiento de un contrato a término fijo o la terminación de la obra contratada son causas legales de terminación, no despidos.

Aun así, si el trabajador está amparado por la estabilidad reforzada, la sola llegada del plazo no basta y se requiere la autorización del inspector.

Las consecuencias de equivocarse.

Conviene tenerlas a la vista antes de decidir, porque son considerablemente mayores que las de un despido injusto ordinario.

• Ineficacia del despido y reintegro al cargo, o a uno compatible con la condición de salud.
• Pago de los salarios y prestaciones causados durante todo el tiempo de la desvinculación.
• Indemnización equivalente a 180 días de salario, prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997.
• Indemnización por despido injusto, cuando además no había justa causa.

La indemnización de 180 días es adicional y no reemplaza a la del despido injusto.

El desarrollo completo de la figura está en el artículo sobre la estabilidad laboral reforzada.

Cómo debe proceder el empleador.

Si la empresa se ve en la necesidad de desvincular a un trabajador incapacitado, conviene ordenar la actuación así.

4. Establecer si hay una condición de salud conocida que afecte el desempeño, más allá de la incapacidad vigente.
5. Verificar si existe una justa causa real y documentada, y agotar el debido proceso con diligencia de descargos.
6. Solicitar la autorización del inspector de trabajo y esperar la decisión antes de comunicar nada.
7. Documentar por escrito cada paso, porque la carga de desvirtuar la discriminación recae en el empleador.

De acuerdo con nuestro criterio, el segundo paso es el determinante. Un despido con justa causa real y probada sobrevive incluso al criterio amplio de la Corte Constitucional, porque desvirtúa la discriminación.

Dos situaciones que suelen confundirse.

Vale la pena resolverlas porque llegan junto con la pregunta principal.

Si la incapacidad viene de una enfermedad laboral.

No cambia la legalidad del despido, que se juzga con los mismos criterios.

Lo que abre es un asunto distinto: la responsabilidad del empleador o de la ARL en el origen de la enfermedad, que puede dar lugar a una indemnización por separado.

Ese reclamo se tramita en un proceso propio, con reglas de responsabilidad distintas, como explicamos en el artículo sobre la indemnización al trabajador por accidente de trabajo.

Superar los 180 días de incapacidad.

No es por sí solo una causal de terminación, y conviene decirlo porque se cree lo contrario.

Lo que ocurre a los 180 días es un cambio en el obligado a pagar, no en la suerte del contrato, como explicamos en el artículo sobre el pago de incapacidades superiores a 180 días.

Además, un trabajador con una incapacidad tan prolongada está casi siempre en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, que es justamente el supuesto donde la protección opera con más fuerza.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.