¿La donación entre cónyuges genera ganancia ocasional?

Cuando un esposo le dona o le traspasa una propiedad a su esposa, o al revés, se genera ganancia ocasional por donación en cabeza de quien la recibe, porque no existe ninguna norma que exceptúe o excluya las donaciones entre cónyuges de la regla general del artículo 302 del estatuto tributario. La creencia de que, al tratarse de una sociedad conyugal, la donación es fiscalmente neutra, es un error que puede salir caro. Veamos por qué, cuánto se paga y qué formalidades hay que cumplir.

La donación es ganancia ocasional para quien la recibe.

El punto de partida es la regla general. Señala el artículo 302 del estatuto tributario:

«Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las provenientes de herencias, legados, donaciones, o cualquier otro acto jurídico celebrado inter vivos a título gratuito, y lo percibido como porción conyugal.»

La norma no distingue entre donaciones a extraños y donaciones entre miembros de una misma familia, y donde el legislador no distingue no le es dado distinguir al intérprete. Una donación entre cónyuges es una donación entre vivos a título gratuito y, como tal, ganancia ocasional.

Quién paga. El donante no paga impuesto por donar: sale un bien de su patrimonio y no recibe nada a cambio. Quien debe declarar la ganancia ocasional es el donatario, es decir, el cónyuge que recibe el bien, y solo la paga si está obligado a declarar renta.

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La sociedad conyugal no es contribuyente del impuesto de renta.

Algunas personas consideran que, como se trata de una sociedad conyugal, la donación entre cónyuges no genera ganancia ocasional, porque sería un solo patrimonio, salvo que hubiera separación de bienes o capitulaciones matrimoniales. En nuestro criterio ese razonamiento es incorrecto.

La sociedad conyugal no es contribuyente del impuesto de renta. Eso significa que fiscalmente no existe un patrimonio único: existen dos patrimonios, el de cada cónyuge, y si hay transferencia de uno a otro por vía de donación, se causa la ganancia ocasional según las reglas generales.

Si la sociedad conyugal funcionara como una sociedad comercial, cuyo patrimonio tiene identidad e individualidad jurídica propia, no se causaría ganancia ocasional en las donaciones entre los cónyuges, porque sería un único patrimonio fiscal en cabeza de una entidad. Pero ese no es el caso.

Cada cónyuge declara su propio patrimonio.

Lo confirma el artículo 8 del estatuto tributario, según el cual los cónyuges, individualmente considerados, son contribuyentes respecto de sus bienes y rentas. Cada quien declara lo que está a su nombre, sin considerar si esos bienes hacen o no parte de la sociedad conyugal, porque la norma tributaria no tuvo en cuenta esa circunstancia.

El mismo artículo señala que, durante el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, cada uno sigue siendo sujeto del impuesto de renta.

Habiendo quedado claro que la sociedad conyugal no es contribuyente y que cada cónyuge declara de forma individual lo suyo, si uno le hace una donación al otro se causa el impuesto de ganancias ocasionales, porque hay una transferencia de bienes entre patrimonios fiscales distintos y el patrimonio del donatario se incrementa.

Si no fuera así, un contribuyente podría donarle sus bienes a su cónyuge para eludir, por ejemplo, el impuesto al patrimonio, disminuyendo el suyo sin ninguna consecuencia fiscal y sin que el otro pagara nada por recibirlos.

No confundir la donación con los gananciales.

Aquí está la confusión más frecuente y la que explica por qué muchas personas creen que entre cónyuges no se paga nada. Son dos figuras distintas y solo una está exenta.

Los gananciales son lo que a cada cónyuge le corresponde al liquidarse la sociedad conyugal, normalmente por divorcio o por muerte de uno de ellos. Dice el artículo 47 del estatuto tributario:

«No constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero si lo percibido como porción conyugal.»

La razón es que en los gananciales el cónyuge no recibe nada ajeno: recibe lo que ya era suyo dentro de la masa social. Ampliamos el punto en el artículo sobre el tratamiento tributario de los gananciales. Una donación, en cambio, es un acto voluntario que traslada un bien de un patrimonio a otro, y por eso sí se grava.

Cuánto se paga por una donación entre cónyuges.

La tarifa es del 15% sobre el valor de lo donado, según el artículo 314 del estatuto tributario, sin que exista un monto mínimo a partir del cual se cause el impuesto. Este impuesto se paga siempre que el cónyuge sea declarante de renta.

El valor por el que se declara la donación.

No se toma el valor comercial ni el que las partes acuerden. Señala el artículo 303 del estatuto tributario que el valor de los bienes y derechos que se tiene en cuenta para determinar la base gravable es el determinado conforme a las normas del Título II del Libro I del estatuto a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al perfeccionamiento del acto de donación.

En términos prácticos, para un inmueble será el valor patrimonial que tenía al cierre del año anterior, que a su vez no puede ser inferior al avalúo catastral. Ese mismo valor será el costo fiscal del bien para el donatario cuando algún día lo venda.

Hay una parte exenta.

El numeral 4 del artículo 307 del estatuto tributario exime el 20% de los bienes y derechos recibidos por concepto de donaciones y demás actos jurídicos entre vivos celebrados a título gratuito, sin que esa suma exceda el equivalente a 1.625 UVT.

De acuerdo con nuestro criterio, esa exención aplica también a la donación entre cónyuges, porque la segunda parte del numeral 4 se refiere a las donaciones en general, sin restringir quién puede ser el donatario.

Supongamos que un esposo le dona a su esposa un apartamento cuyo valor patrimonial a 31 de diciembre del año anterior era de $400.000.000, y que el valor de las 1.625 UVT del año fuera de $85.000.000. La liquidación quedaría así:

En este caso el 20% de $400.000.000 son $80.000.000, que no superan el tope de 1.625 UVT, así que se toma completo. Si la donación fuera de $600.000.000, el 20% sería $120.000.000, pero la exención quedaría limitada a las 1.625 UVT.

Las formalidades de la donación.

Además del impuesto, la donación tiene requisitos civiles que no se pueden pasar por alto, porque de ellos depende que el acto sea válido y oponible.

• La insinuación ante notario, cuando el valor de la donación supera los 50 salarios mínimos legales mensuales, conforme al decreto 1712 de 1989.
• La escritura pública de donación, cuando lo donado es un bien inmueble.
• La inscripción de la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Sin la insinuación, cuando es obligatoria, la donación es nula, de modo que el trámite no es una formalidad menor. Por debajo de ese tope la donación no requiere insinuación, pero sí las demás solemnidades según la naturaleza del bien.

¿Y si la donación se hace entre hermanos después de una sucesión? Cuando la sucesión ya se liquidó y uno de los herederos le cede su parte a otro, deja de ser una herencia y pasa a ser una donación común y corriente, que genera ganancia ocasional para quien la recibe con las reglas aquí explicadas.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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