Capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales son un acuerdo en el que los cónyuges acuerdan cómo será el régimen económico de la sociedad conyugal que surge con el matrimonio, o incluso, acuerdan que dicha sociedad no surja.

Qué son las capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales, patrimoniales o acuerdos prenupciales como también se les conoce, son convenios realizados por los futuros esposos con la finalidad de fijar las reglas económicas que regirán el patrimonio que surja de la sociedad conyugal.

Las capitulaciones matrimoniales permiten incluir o excluir bienes propios de la sociedad conyugal, de modo que si uno de los contrayentes tiene un apartamento que no quiere que haga parta de la sociedad conyugal, lo incluye dentro de las capitulaciones.

En este acuerdo los futuros esposos pueden pactar cualquier aspecto relacionado con la administración de los bienes presentes y futuros, e incluso pueden acordar la inexistencia de la sociedad conyugal, de manera que cada cónyuge tenga administre su propio patrimonio de forma independiente.

Capitulaciones matrimoniales según el código civil colombiano.

El artículo 1771 del código civil colombiano define las capitulaciones de la siguiente forma:

«Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro.»

En principio se entiende que las capitulaciones no son para excluir bienes sino para incluir los que cada contrayente quiere aportar a la sociedad lo que técnicamente no es cierto, toda vez que esta circunstancia ya se encuentra regulada por las normas civiles referentes al tema.

No obstante, si bien las propiedades adquiridas previamente por cada contrayente, por ley no hacen parte propiamente de la sociedad conyugal en la medida en que deben ser restituidas o recompensados al liquidar la sociedad conyugal, los frutos y gananciales generados a partir de ellas sí hacen parte de la sociedad conyugal, y mediante las capitulaciones se puede establecer que estos se excluyan de la sociedad conyugal.

Supongamos que Francisco es el dueño del 5% de las acciones de Ecopetrol y se casa con Juana. Las acciones técnicamente siguen siendo de Francisco, aunque hagan parte de la sociedad conyugal, y en caso de divorcio y liquidación de la sociedad conyugal las acciones se le restituyen a Francisco, pero no lo los gananciales generados o derivados de esas acciones durante el matrimonio, que hacen parte de la sociedad conyugal.

Así, en las capitulaciones se pueden excluir de la sociedad conyugal los gananciales generados por esas acciones, como las acciones mismas y demás propiedades.

Recordemos que los gananciales son todos los bienes y frutos que se adquieren durante el matrimonio o la unión libre, y muchos de esos bienes pueden haberse obtenido gracias al patrimonio que uno de los cónyuges ya tenía antes de casarse, y las capitulaciones permiten acordar que el otro cónyuge no entre a participar de esos gananciales o frutos.

El objetivo de las capitulaciones matrimoniales.

Cuando dos personas deciden convivir, ya sea mediante un matrimonio formal civil o religioso, o mediante una unción libre o marital de hecho, se conforma una sociedad conyugal o patrimonial, que involucra los bienes y propiedades que cada uno de los miembros de la pareja tengan al momento de la unión, aunque luego deban restituirse (compensar o recompensar) al liquidar la sociedad.

Las capitulaciones matrimoniales pretenden definir cómo se administrarán en la sociedad conyugal los bienes de cada uno, cuáles se aportarán o se excluirán de ella, entre otros aspectos.

Las capitulaciones matrimoniales permiten separar el patrimonio de cada uno de los miembros de la pareja, a fin de protegerlo o evitar conflictos durante el matrimonio o en el divorcio.

De esta forma se establece una relación o régimen de separación de bienes desde que se inicia la sociedad conyugal.

Este régimen de separación de bienes permite separar incluso los rendimientos o valorizaciones que generen los bienes individuales poseídos antes del matrimonio, pues cada contrayente garantiza la propiedad de sus bienes lo que le permite disponer plenamente de ellos y de sus rendimientos, ingresos o frutos.

De esta manera, si la esposa tiene un apartamento arrendado, tanto el apartamento como los ingresos por arrendamiento, y la posible valorización del apartamento se pueden excluir de la sociedad conyugal, lo que permite separar y proteger ese patrimonio plenamente.

En las capitulaciones matrimoniales se pueden acordar otros aspectos como distribución de ingresos, asignaciones dinerarias, constitución de fondos, cuentas bancarias, fideicomisos, seguros, etc., a fin de garantizar la seguridad y estabilidad económica de los cónyuges y de los hijos.

Mediante las capitulaciones patrimoniales se puede acordar que cada cónyuge disponga y administre libremente sus propiedades, lo mismo que cada uno se haga cargo y responda por los pasivos que adquiera a su nombre.

Evitar el surgimiento o existencia la sociedad conyugal.

Mediante las capitulaciones matrimoniales los futuros cónyuges pueden acordar que como producto de su matrimonio, unión o convivencia no surja o no nazca la sociedad conyugal.

Cuando las personas deciden convivir, por ministerio de la ley nace jurídicamente una sociedad patrimonial, pero mediante las capitulaciones matrimoniales se puede evitar ese nacimiento, así que pesar de estar casados no existirá una sociedad conyugal, de manera que cada cónyuge separa el patrimonio presente y futuro.

El artículo 1774 del código civil señala expresamente:

«A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.»

Significa esto que si existen capitulaciones matrimoniales en las cuales de forma expresa las partes acuerdan que no se conformará una sociedad conyugal, esta no existirá.

Es la figura que las personas utilizan para proteger su patrimonio al contraer matrimonio, de manera que en un futuro cuando se divorcien, el cónyuge no puede reclamar nada, pues no existe sociedad conyugal.

No pocas veces, y principalmente la esposa, cuando se divorcia demanda la nulidad de las capitulaciones matrimoniales cuando se da cuenta que al divorciarse de su esposo no tiene derecho a ninguno de sus bienes, demanda que no prosperará por cuanto renunciar al nacimiento de la sociedad conyugal es absolutamente legal como lo recuerda la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC4115-2021:

«Sin embargo, el pretensor omite que tales normas deben leerse también a la luz de lo prescrito en el canon 1774, que instruye claramente el carácter dispositivo de la sociedad conyugal al condicionar su existencia a la ausencia de pacto en contrario. Ciertamente, se faculta a las partes, no solo a modificar el régimen económico de la comunidad, sino también a impedir su surgimiento todo ello como una clara manifestación de la autonomía de la voluntad. En efecto, como se dijo en precedencia, las capitulaciones son un acuerdo privado entre las partes, que recae sobre aspectos meramente económicos que conciernen únicamente a los futuros contrayentes. Y que, por tanto, son renunciables.»

Es la figura que suelen utilizar las personas con grandes patrimonios, y al no existir la sociedad conyugal aseguran que su cónyuge no interfiera en su patrimonio, ni pueda beneficiarse de él en caso de divorcio.

Cómo se hacen las capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales son una declaración de voluntad de la pareja respecto a la destinación y administración de los bienes propios de cada uno luego de constituida la sociedad conyugal o patrimonial, declaración de voluntad que se debe hacer mediante escritura pública.

En ella se pueden incluir los bienes que cada uno aportará a la sociedad conyugal, si es que se aportará alguno, cómo se administrarán los bienes aportados, qué bienes no se aportarán o no harán porte de la sociedad, etc.

Las capitulaciones son irrevocables según lo señala el artículo 1778 del código civil colombiano:

«Las capitulaciones matrimoniales no se entenderán irrevocablemente otorgadas sino desde el día de la celebración del matrimonio; ni celebrado, podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas.»

Una vez contraído el matrimonio o constituida la unión libre no se pueden modificar las capitulaciones, ni aunque estén de acuerdo las dos partes, siendo definitivas e irrevocables mientras esté vigente la sociedad conyugal.

Para la elaboración de la escritura pública se deben allegar las escrituras públicas de los bienes que se incluirán o se excluirán de la sociedad conyugal, y los recibos del impuesto predial del último año a fin de fijar el valor de las propiedades con base al avalúo catastral, entre otros documentos según los bienes que se relacionen en la respectiva escritura.

Es un trámite que se debe hacer personalmente por los contrayentes.

Las capitulaciones matrimoniales se deben hacer previo al matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales se deben previo al matrimonio, no luego de este como lo precisa la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC005-2021 con ponencia del magistrado Álvaro Fernando García Restrepo:

«De suyo, si el matrimonio es causa jurídica y suficiente de la sociedad conyugal, se colige que cuando los esposos tienen el propósito de que dicha sociedad no surja o de que no opere, respecto de ellos, el régimen de gananciales que a través de esa figura estructuró el legislador, sino un régimen especial, deben así manifestarlo antes de la celebración del primero, en la medida que la realización de este acto, según viene de verse, trae consigo, indefectiblemente, la configuración de la segunda.

Ahora bien, si como ya se dijo, las capitulaciones son el instrumento previsto por el legislador para que quienes pretenden casarse, sustraigan el vínculo que han de conformar del sistema económico legal, resulta lógico que tratándose del matrimonio, la oportunidad para el otorgamiento de aquellas sea antes de su celebración, pues de lo contrario el régimen patrimonial que operaría,  sería el de la sociedad conyugal.»

La sociedad conyugal nace del matrimonio, y si las capitulaciones pretenden evitar que la sociedad conyugal no nazca, deben hacerse precio a dicho matrimonio, pues una vez el matrimonio sucede surge la sociedad conyugal, y una vez surgida no se puede hace hacer nada, excepto liquidarla.

A tener en cuenta en las capitulaciones.

A modo de resumen se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Se pueden capitular bienes poseídos antes del matrimonio como los que se puedan poseer después.
2. Se puede o debe pactar la subrogación a fin de poder sustituir un bien capitulado por otro (se vende el primer apartamento para comprar una finca que seguirá capitulada)
3. Las capitulaciones facilitan la división de bienes en caso de divorcio, ya que sólo se liquidan y repartes los bienes que expresamente se aportaron a la sociedad.

Las capitulaciones permiten iniciar un matrimonio en régimen de separación de bienes parcial o total, lo que hace más sencillo un proceso de divorcio por cuanto los aspectos patrimoniales fueron resueltos en las capitulaciones.

Destino de los bienes capitulados en caso de muerte de un contrayente.

Los bienes capitulados que se excluyen de la sociedad conyugal, al no ser parte de esta, en caso de fallecimiento del cónyuge a quien pertenecían se distribuyen entre los herederos legítimos de este, sin que el cónyuge sobreviviente pueda participar de ellos.

Las capitulaciones se hacen para que el otro cónyuge no pueda participar de los bienes capitulados, ni en vida ni después de fallecido, así que en caso de fallecimiento se distribuyen entre los hijos del cónyuge a quien pertenecía, o si no hay hijos a sus hermanos, etc.

Las capitulaciones tienen efecto frente a la sociedad conyugal, más no frente a los herederos, que pueden ser los hijos comunes, prematrimoniales o extramatrimoniales, que son los que recibirán los bienes en caso de fallecimiento del cónyuge que los poseía.

Liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio.

Una alternativa adicional las capitulaciones es disolver o liquidar la sociedad conyugal inmediatamente se contrae matrimonio.

La liquidación de la sociedad conyugal puede hacerse sin divorciarse, así como el matrimonio puede existir sin que surja la sociedad conyugal.

El matrimonio civil o religioso, o la unión libre, pueden nacer sin sociedad conyugal, o si esta ha surgido, puede liquidarse sin necesidad de divorciarse y en su lugar convivir en un régimen de separación de bienes.

Causales y de divorcio.Así se puede divorciar: causales, requisitos y procedimiento a seguir para lograr el divorcio de su cónyuge o pareja.

Razones para convivir en un régimen de separación de bienes.

El régimen de separación de bienes se puede instituir ya sea mediante capitulaciones o mediante la liquidación de la sociedad conyugal, por las siguientes razones:

1. Cada cónyuge quiere tener la propiedad y control de sus bienes.
2. Cada cónyuge quiere evitar que los frutos o rendimientos de sus propiedades no ingrese a la sociedad conyugal.
3. Para que el incremento del valor de sus propiedades no se incluya en la sociedad conyugal.
4. Cuando se espera una herencia o donación y no se quiere compartir los frutos o rendimientos de estas.
5. Para asegurarse que el otro se casa por amor y no por interés.

En fin, el cónyuge que prefiera tener el control absoluto de lo que tiene y de lo que se gana, seguramente prefiera vivir en un régimen de separación de bienes, lo que en muchos casos puede evitar problemas futuros.

La separación de bienes es más fácil al inicio cuando todo es amor, y no la final cuando hay odio, resentimiento y actitud de revancha.

Nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales son contratos, y como todo contrato, pueden adolecer de nulidad, ya sea relativa o absoluta.

Por consiguiente, cualquiera de los cónyuges puede demandar la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, y en cas que sea declarada por el juez, estas dejarán de existir lo que tiene como consecuencia el surgimiento de la sociedad conyugal desde la fecha del matrimonio.

La acción de nulidad de las capitulaciones patrimoniales se debe interponer dentro de los 10 años siguientes a la celebración del matrimonio, pues luego de ese término prescribe la acción como lo recuerda la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC2130-2021 con ponencia del magistrado Octavio Augusto Tejero Duque:

«Es que si la pareja, en ejercicio del poder de disposición y autogobierno de sus relaciones jurídicas, acordó, según el artículo 1771 del Código Civil, no conformar sociedad conyugal al tratarse de un derecho renunciable (art. 15 ibídem) es imposible el estado de latencia que reclama la censora, quien hizo parte de esa convención y, por ende, desde el casorio estaba habilitada para cuestionar la validez de las capitulaciones matrimoniales en procura de expelerlas del ordenamiento legal y de hacer actuar las normas supletorias que prevén, por el hecho del himeneo, comunidad de bienes entre los desposados.

En ese contexto, el tribunal no cometió los yerros de hermenéutica ni de facto atribuidos, porque el extremo a cuyo favor actuaba la prescripción extintiva la alegó y se acogió a la decenal prevista en artículo 2536 del Código Civil, modificado por los artículos 1º y 8º de la Ley 791 de 2002, porque le resultaba más favorable, en virtud de la prerrogativa consagrada en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 , por lo que era esa la que debía ser aplicada.»

De lo anterior queda claro que el término de prescripción es de 10 años, y se cuenta desde la fecha en que se celebró el matrimonio, y no desde la fecha de divorcio ni la fecha en que se firmaron las capitulaciones matrimoniales.

Prescripción de la acción de nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

La acción de nulidad de las capitulaciones patrimoniales está sujeta al término de prescripción contemplado en el artículo 2536 del código civil, según el cual este es de 10 años.

El término de prescripción, esto es, el plazo de 10 años, se cuenta desde que se celebra el matrimonio, no desde que se firman las capitulaciones matrimoniales.

Así lo deja claro la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC2130-2021:

«No era equivocado sostener que el término de prescripción de la acción para cuestionar la eficacia de ese acto jurídico, al no haber uno especial, despuntó, frente a las partes, desde la confección del matrimonio, en razón a que fue desde ese momento que las capitulaciones produjeron plenos efectos jurídicos respecto de ellas conforme lo entendió el tribunal cuando lo contabilizó desde allí, con independencia de si estas fueron o no inscritas en el registro de matrimonio, pues tal anotación no es constitutiva sino declarativa, en tanto alberga una doble función de publicidad y de garantía de oponibilidad frente a terceros, que no lo son las partes contratantes.»

Las capitulaciones, al ser un contrato accesorio, sólo surte efectos cuando se celebra el matrimonio, y por tanto es a partir de esa fecha que surge el interés jurídico, y, por consiguiente, es a partir de esa fecha que inicia a contar el término de prescripción.

De la sentencia transcrita se evidencia, además, que para que las capitulaciones matrimoniales surtan efecto entre las partes que las firmaron, no se requiere que estas se hayan inscrito en el registro civil de matrimonio. Esa inscripción solo requiere para que tengan efectos ante terceros distintos a los contrayentes de matrimonio.

Capitulaciones matrimoniales entre compañeros permanentes.

Las capitulaciones matrimoniales aplican también entre compañeros permanentes, es decir, que una pareja en unión libre puede acordar capitulaciones matrimoniales.

Así lo recuerda la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia:

«Se trata, pues, de los preceptos relativos a “LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL”, comprensivos de las “Reglas generales” (Capítulo I), en el que se desarrolló la primera de esas temáticas; “Del haber de la sociedad conyugal y sus cargas” (Capítulo II); “De la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal” (Capítulo III); “De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal” (Capítulo IV); “De la disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales” (Capítulo V); y “De la renuncia de los gananciales hecho por parte de la mujer, después de la disolución de la sociedad” (Capítulo VI).

La aplicación del primero de esos capítulos a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, deja en claro que ellos, en cuanto hace a dicha sociedad, están facultados para celebrar capitulaciones y que el otorgamiento de las mismas está sometido a las reglas previstas para el caso de quienes se van a casar (Capítulo I).»

Es claro que entre compañeros permanentes pueden existir las capitulaciones matrimoniales, que se pueden formalizar luego de iniciada la unión marital, pero antes de que se configure la sociedad patrimonial de hecho, como lo recuerda la Corte en la misma sentencia SC005-2021, con ponencia del magistrado Álvaro Fernando García Restrepo:

«Esas diferencias impiden aplicar el artículo 1711 del Código Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de idéntica manera, en tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa jurídica, la segunda aflora tiempo después del inicio de la unión marital de hecho, puesto que requiere para su debida configuración, la existencia de ese vínculo y la satisfacción de otros requisitos.

Así las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes pretender contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para sí los compañeros permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constitución de la sociedad patrimonial.

Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidación, independientemente de que ya exista la unión marital de hecho.»

Mientras en el matrimonio las capitulaciones deben ser previas a este, en la unión marital se pueden hacer luego de iniciada esta, pero antes de esta cumpla 2 años.

Capitulaciones cuando el matrimonio no se hace.

Las capitulaciones matrimoniales deben ser previas a matrimonio, pero puede suceder que finalmente el matrimonio o se da, los firmantes no se casan. ¿Qué ocurre con las capitulaciones?

En tal caso las capitulaciones se pueden revocar, como se interpreta del artículo 1778 del código civil que trata precisamente de la irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales:

«Las capitulaciones matrimoniales no se entenderán irrevocablemente otorgadas sino desde el día de la celebración del matrimonio; ni celebrado, podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas.»

Dice la norma que las capitulaciones se tornan irrevocables desde el día en que se celebre el matrimonio, de modo que hasta tanto no se celebre el matrimonio estas pueden ser revocadas.

La doctrina define las capitulaciones matrimoniales como un contrato accesorio al contrato matrimonial, que es el principal, de modo que los efectos de las capitulaciones se producirán sólo hasta la realización del matrimonio, y si este no se celebra, las capitulaciones no generan ningún efecto.

En consecuencia, si el matrimonio no se celebra, las capitulaciones son inoponibles, no tienen valor, y no generan ningún derecho, y tampoco generan ni ninguna obligación, porque las capitulaciones no contienen una obligación de contraer matrimonio, sino unas condiciones que sólo se «activarán» al celebrarse el matrimonio.

De hecho, si el matrimonio no se celebra, ninguno de los capitulantes puede demandar el en el que se estipularon las capitulaciones.

Al respecto, la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC2130-2021 señala:

«En resumen, si, en principio, por el hecho del matrimonio nace la sociedad conyugal, el acuerdo en virtud del cual los contrayentes alteran su régimen o deciden no conformarla produce plenos efectos frente a ellos desde la celebración del casorio, no antes, tanto así que si este nunca se lleva a cabo los efectos de aquellas no se materializan y, por ende, tampoco surge el interés jurídico para que quienes las hicieron salgan a pedir su invalidez.»

Si no hay matrimonio no hay interés jurídico, y si no hay interés jurídico, no se puede demandar puesto que el demandante debe acreditar el interés jurídico para poder demandar.

Renuncia a las capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales son irrevocables una vez se celebra el matrimonio, pero al ser un derecho surgido de una convención entre particulares, es renunciable por cualquiera de las partes, según reitera la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC093-2023.

Esa renuncia se puede hacer simplemente incluyendo los bienes capitulados en la liquidación de la sociedad conyugal luego del divorcio, o cuando quiera que se liquide la sociedad conyugal, tema del que precisamente trata la sentencia SC093-2023.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.

Rechazo de la demanda

¿Es obligatorio dejar herencia a los hijos en Colombia?