Velo corporativo

El velo corporativo o societario es una figura utilizada en el derecho comercial o societario a fin de proteger la separación jurídica de la sociedad con respecto al patrimonio de los socios que la conforman.

Qué es el velo corporativo.

En Colombia no existe una definición legal del velo corporativo, pero la doctrina histórica lo define como aquella figura que garantiza que una empresa construida en persona jurídica permanezca separada de sus accionistas, protegiendo así los bienes personales de estos frente a eventuales responsabilidades adicionales originadas en el riesgo del desarrollo de su objeto social.

Toda sociedad de capital con responsabilidad limitada permite que los socios respondan hasta el monto de sus aportes en la sociedad, es decir, si la empresa no alcanza a cumplir con sus responsabilidades, los socios no deben responder con su patrimonio personal.

En virtud del velo corporativo, los socios no pueden ser demandados para que respondan por las deudas de la sociedad, a no ser que el velo corporativo se levante, como más adelante se explica.

Propósito del velo corporativo.

Históricamente, emprender un negocio o una empresa ha supuesto riesgos, y la empresa puede perder mucho más de lo que han invertido los socios en ella, situación que pone en riesgo el capital personal de cada uno de los socios, y si esa situación no se corrige, se crea inseguridad jurídica que frena la inversión.

Una persona no invertirá en una empresa si sabe que, si el emprendimiento sale mal, puede perder su casa y todos los bienes que posea.

En esa situación, muy pocas personas estarán dispuestas a invertir, lo que paralizaría la economía. De allí que ese riesgo se haya suprimido con la figura del velo corporativo, que protege el patrimonio de los socios al separarlo de las obligaciones y responsabilidades de la empresa o sociedad.

En consecuencia, la ley da luz verde a las personas para que inviertan lo que puedan con la promesa de que, si la inversión sale mal, nadie podrá perseguir su patrimonio personal.

Levantamiento del velo corporativo.

Así como la ley protege el patrimonio personal del inversionista frente a los riesgos inherentes de toda empresa, la ley también protege a los terceros que resulten perjudicados por el inversionista, que, amparado en el velo corporativo, los defraude o les cause perjuicio intencionadamente.

La seguridad de que el patrimonio personal está protegido puede incentivar a ciertas personas para que constituyan una empresa con el fin de defraudar a acreedores, clientes, empleados y al mismo Estado; por ello, cuando ese fraude ocurre, la ley permite levantar el velo corporativo para que el inversionista responda por el fraude con su patrimonio personal.

De esa forma, la ley logra un equilibrio entre los intereses económicos de la sociedad y los intereses particulares de quienes puedan ser defraudados.

En Colombia, el levantamiento del velo corporativo toma el nombre de desestimación de la personalidad jurídica y lo encontramos disperso a lo largo de distintas y disímiles ordenaciones desde el Artículo 794 del Estatuto Tributario, el Artículo 7o. Parágrafo 3o de la Ley 80 de 1993, el Artículo 37 de la Ley 142 de 1994, el Artículo 44 de la Ley 190 de 1995, los Artículos 31, 71, 148 y 207 de la Ley 222 de 1995, hasta los Artículos 49 Numeral 8o, 61, 82 y 83 de la Ley 1116 de 2006, etc.

La sala civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC2837-2018 se refiere en los siguientes términos al levantamiento del velo corporativo:

«Mas, aun cuando pareciera redundante, resultaba  garantista y seguro establecer de manera tipificada y autónoma un instituto, ya de viejo cuño en otros países, que permitiese levantar el velo corporativo, esto es, de descorrer, descubrir, allanar, desestimar la personalidad interpuesta y en fin, considerar inoponible la personalidad jurídica con el solo propósito de atribuir responsabilidades específicas a los socios, buscar la ineficacia del negocio jurídico por razón de su simulación, nulidad, inoponibilidad, abuso, fraude, entre otras consecuencias.»

Con el levantamiento del velo corporativo o societario desaparece toda restricción para perseguir en los socios el resarcimiento de los perjuicios causados por la sociedad cuando se ha actuado de forma fraudulenta, causando perjuicios a terceros.

Respecto a las causales o condiciones para el levantamiento del velo corporativo, la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia señala AC3189-2019:

«A esas doctrinas o métodos analíticos se subsumen circunstancias que se podrían tener en cuenta para analizar si procede el levantamiento del velo societario, como los eventos en los que no hay suficientes activos para satisfacer los créditos de los acreedores (undercapitalization); la confusión de activos de los accionistas con los de la sociedad, generándose así una impresión de unidad entre el patrimonio de aquellos y estos (commingling assets) y actos que tienden a confundir o engañar a los acreedores sobre la verdadera identidad de la sociedad (disregard of Corporate Formalities). Vale la pena reiterar que el comportamiento per se no implica levantamiento del velo corporativo, es decir, que a la conducta debe subyacer una intención de fraude o lesión al deudor, correspondiéndole al demandante probar el detrimento.»

Se requiere que la empresa o persona jurídica no tenga el suficiente patrimonio para responder por los perjuicios, y que además los perjuicios se hayan causado en razón a la conducta fraudulenta.

Entidad competente para levantar el velo corporativo.

En algunas normas se considera de forma tácita el levantamiento del velo corporativo según la entidad administrativa cuyo procedimiento regula la norma, como es el caso del artículo 794 del Estatuto Tributario al considerar la responsabilidad solidaria de los socios respecto a las deudas tributarias.

Responsabilidad solidaria de los socios en el pago de impuestos.Casos en que los socios son responsables solidarios por el pago de los impuestos de la sociedad, y el límite de esa responsabilidad.

En tal caso, la Dian simplemente vincula y ejecuta a los socios deudores solidarios sin que se requiera un proceso administrativo especial para la desestimación de la personalidad jurídica.

El levantamiento del velo corporativo o la desestimación de la personalidad jurídica, como tal, está a cargo de la Superintendencia de Sociedades respecto a las empresas que están bajo su vigilancia y control, en términos del artículo 24 del Código General del Proceso, que en el literal d) de su numeral 5 señala:

«La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios.»

La desestimación de la personalidad jurídica puede ser solicitada por el interesado y, por supuesto, requiere probarse que la sociedad ha incurrido en fraude a la ley.

Una vez declarada la desestimación de la personalidad jurídica, los acreedores defraudados pueden acceder al nombre de los socios y perseguir el patrimonio de ellos sin considerar la limitación de la responsabilidad de estos en función del tipo de sociedad.

Levantamiento del velo corporativo en sociedades liquidadas.

El levantamiento del velo corporativo procede incluso cuando la sociedad ha sido liquidada, de modo que se pueda perseguir a quienes fueron socios de esa sociedad liquidada.

La Superintendencia de Sociedades en concepto 220-169966 de 2016 señala:

«Otro sería el caso en que los acreedores demuestren de manera fehaciente que la liquidación tuvo origen en un acto defraudatorio, situación en la cual, a juicio de esta oficina, sería dable considerar la posibilidad de solicitarle al Juez Mercantil el levantamiento del velo corporativo, toda vez que no habría razón para entender que si hay certeza plena de que los socios o accionistas hicieron uso indebido de la persona jurídica afectando a los acreedores sociales, se concluya que por el hecho de haberse extinguido la persona jurídica, cesó la responsabilidad de los socios o accionistas.»

En ese sentido, levantado el velo corporativo, se puede perseguir a los socios, sin importar que se haya liquidado la empresa, porque los socios de esta seguirán existiendo y su responsabilidad.

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