Velo corporativo: qué es y cuándo se levanta en Colombia

El velo corporativo o societario es la separación entre la sociedad y sus socios: la sociedad es una persona jurídica con patrimonio propio, y sus deudas no son, en principio, deudas de los socios. Esa protección cede cuando la sociedad se usa para defraudar. En Colombia, el levantamiento del velo se llama desestimación de la personalidad jurídica, y su regulación más completa está en el artículo 42 de la ley 1258 de 2008. ¿Qué protege el velo, en qué casos se levanta, quién lo declara y qué pasa si la sociedad ya se liquidó?

Qué es el velo corporativo.

La ley colombiana no define el velo corporativo; es una expresión de la doctrina para describir un efecto de la personalidad jurídica. Cuando se constituye una sociedad, nace una persona distinta de los socios, que adquiere derechos, contrae obligaciones y responde con su propio patrimonio. Entre esa persona y sus dueños se interpone, figuradamente, un velo que impide a los acreedores de la sociedad ver más allá de ella y cobrar a los socios.

El alcance de esa protección depende del tipo de sociedad. En las sociedades de capital, como la sociedad por acciones simplificada y la sociedad anónima, los accionistas responden solo hasta el monto de sus aportes; en la sociedad de responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes, salvo las excepciones legales; y en la sociedad colectiva no hay velo frente a las deudas sociales, porque los socios responden solidaria e ilimitadamente.

En consecuencia, mientras el velo se mantenga, los acreedores de una SAS o de una anónima no pueden demandar a los accionistas para que paguen las deudas de la sociedad: deben cobrarle a la sociedad, y si su patrimonio no alcanza, asumen la pérdida.

Por qué existe el velo corporativo.

Emprender implica riesgos, y una empresa puede perder mucho más de lo que sus socios invirtieron. Si cada socio arriesgara todo su patrimonio personal en cada negocio, pocas personas estarían dispuestas a invertir. La limitación de la responsabilidad permite a los inversionistas saber de antemano cuánto pueden perder: lo que aportaron.

Esa protección no es un privilegio injustificado: los acreedores que contratan con una sociedad saben, o pueden saber, que solo cuentan con el patrimonio de ella, y por eso piden garantías, como codeudores, fianzas personales de los socios o hipotecas. El equilibrio se rompe cuando la sociedad se usa precisamente para burlar a esos acreedores, y es ahí donde la ley permite levantar el velo.

Levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica.

El levantamiento del velo consiste en desconocer, para un caso concreto, la separación entre la sociedad y sus socios, de modo que estos respondan con su patrimonio personal por las obligaciones nacidas de los actos defraudatorios. El artículo 42 de la ley 1258 de 2008 lo regula para las SAS en estos términos:

«Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.»

De la norma se desprenden los elementos de la figura: la sociedad debe haberse usado en fraude a la ley o en perjuicio de terceros; responden solo los accionistas y administradores que realizaron, participaron o facilitaron esos actos, no todos; y la responsabilidad es solidaria, pero se limita a las obligaciones nacidas de los actos defraudatorios y a los perjuicios causados, no a todas las deudas de la sociedad.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC2837-2018, describió el propósito del instituto:

«…permitiese levantar el velo corporativo, esto es, de descorrer, descubrir, allanar, desestimar la personalidad interpuesta y en fin, considerar inoponible la personalidad jurídica con el solo propósito de atribuir responsabilidades específicas a los socios, buscar la ineficacia del negocio jurídico por razón de su simulación, nulidad, inoponibilidad, abuso, fraude, entre otras consecuencias.»

Se trata, entonces, de una medida excepcional: no extingue la sociedad ni hace a los socios responsables de todo, sino que vuelve inoponible su personalidad en relación con los actos fraudulentos.

Normas que permiten levantar el velo en Colombia.

Además del artículo 42 de la ley 1258 de 2008, varias normas desestiman la personalidad jurídica o extienden la responsabilidad a los socios en casos específicos. Las principales son las siguientes:

Algunas de estas normas no exigen probar fraude: la responsabilidad tributaria del artículo 794 del Estatuto Tributario opera por ministerio de la ley, y la Dian vincula a los socios en el cobro sin un proceso especial de desestimación, como explicamos en el artículo sobre la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. La desestimación propiamente dicha, en cambio, sí requiere demostrar el uso fraudulento de la sociedad.

Para las sociedades que no tienen una norma propia, como la sociedad anónima, la jurisprudencia ha admitido el levantamiento del velo con base en los principios generales que prohíben el fraude a la ley y el abuso del derecho (artículo 830 del Código de Comercio), y la Corte Constitucional reconoció esa posibilidad en la sentencia C-865 de 2004.

Cuándo procede el levantamiento del velo.

No basta que la sociedad no pague sus deudas: el riesgo de que la sociedad fracase lo asumen los acreedores, y eso es justamente lo que protege el velo. Se requiere que la sociedad haya sido usada como instrumento para defraudar. La Sala Civil de la Corte Suprema, en el auto AC3189-2019, recogió algunas circunstancias que la doctrina considera indicios de ese uso abusivo:

«…como los eventos en los que no hay suficientes activos para satisfacer los créditos de los acreedores (undercapitalization); la confusión de activos de los accionistas con los de la sociedad, generándose así una impresión de unidad entre el patrimonio de aquellos y estos (commingling assets) y actos que tienden a confundir o engañar a los acreedores sobre la verdadera identidad de la sociedad (disregard of Corporate Formalities). Vale la pena reiterar que el comportamiento per se no implica levantamiento del velo corporativo, es decir, que a la conducta debe subyacer una intención de fraude o lesión al deudor, correspondiéndole al demandante probar el detrimento.»

En la práctica, los casos en que la jurisprudencia ha levantado el velo suelen corresponder a situaciones como estas:

• Vaciamiento de la sociedad: los socios trasladan los activos a otra sociedad o a su propio nombre, para dejar a la deudora sin bienes frente a un acreedor o un proceso en curso.
• Confusión patrimonial: los socios usan las cuentas y los bienes de la sociedad como propios, sin separación contable real.
• Sociedad instrumental: se constituye una sociedad sin actividad real para eludir una prohibición legal, una inhabilidad o una obligación personal del socio.
• Infracapitalización deliberada: la sociedad asume obligaciones que sus socios saben que no podrá cumplir, con un capital ficticio.

La Superintendencia de Sociedades ha reiterado que la desestimación es una medida excepcional que exige una carga probatoria muy alta: el demandante debe demostrar el uso de la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, la participación de cada accionista o administrador demandado y el daño causado.

Quién declara el levantamiento del velo y cómo.

El artículo 24, numeral 5, literal d), del Código General del Proceso atribuye a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, el conocimiento de:

«La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios.»

La Superintendencia ejerce esta competencia a prevención con los jueces civiles, de modo que el acreedor puede escoger entre acudir a ella o a la justicia ordinaria. En el caso de las SAS, el artículo 42 de la ley 1258 de 2008 asigna a la Superintendencia la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios, y la acción indemnizatoria puede tramitarse ante ella o ante los jueces civiles del circuito.

El proceso lo inicia el acreedor perjudicado mediante una demanda dirigida contra la sociedad y contra los accionistas y administradores a quienes atribuye la participación en el fraude. En la demanda se pide la desestimación de la personalidad jurídica, la nulidad de los actos defraudatorios, si es el caso, y la condena solidaria de los demandados al pago de las obligaciones y perjuicios.

Declarada la desestimación, el acreedor puede perseguir el patrimonio personal de los socios y administradores condenados, sin que valga la limitación de responsabilidad propia del tipo societario, pero solo por las obligaciones y los perjuicios derivados de los actos defraudatorios.

Levantamiento del velo en sociedades liquidadas.

La liquidación de la sociedad no impide, por sí sola, levantar el velo. Cuando la liquidación se usó precisamente para defraudar, por ejemplo para no pagar una condena o una deuda laboral, la Superintendencia de Sociedades ha considerado procedente la acción contra quienes fueron socios. En el concepto 220-169966 de 2016 señaló:

«Otro sería el caso en que los acreedores demuestren de manera fehaciente que la liquidación tuvo origen en un acto defraudatorio, situación en la cual, a juicio de esta oficina, sería dable considerar la posibilidad de solicitarle al Juez Mercantil el levantamiento del velo corporativo, toda vez que no habría razón para entender que si hay certeza plena de que los socios o accionistas hicieron uso indebido de la persona jurídica afectando a los acreedores sociales, se concluya que por el hecho de haberse extinguido la persona jurídica, cesó la responsabilidad de los socios o accionistas.»

De acuerdo con nuestro criterio, la extinción de la persona jurídica no extingue la responsabilidad de los socios que la usaron para defraudar: ellos siguen existiendo y pueden ser demandados. Además de la desestimación, el acreedor perjudicado por una liquidación irregular cuenta con otras vías, como la acción contra el liquidador que pagó a los socios sin haber cubierto el pasivo externo, y la acción contra los socios hasta el monto de lo que recibieron en la liquidación.

Supongamos que una SAS es condenada a pagar $200.000.000 a un extrabajador, y que, antes de la ejecución, sus accionistas venden los activos a una nueva sociedad de su propiedad por un precio irrisorio y liquidan la SAS sin pagar la condena. El extrabajador puede pedir la desestimación de la personalidad jurídica y la nulidad de la venta, para que los accionistas que participaron respondan solidariamente con su patrimonio por la condena.

Velo corporativo y responsabilidad de los administradores.

No hay que confundir el levantamiento del velo con la responsabilidad de los administradores. Los administradores responden personalmente por los perjuicios que causen por dolo o culpa a la sociedad, a los socios o a terceros, según el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, sin necesidad de desestimar la personalidad jurídica, como explicamos en el artículo sobre la responsabilidad del representante legal.

El levantamiento del velo, en cambio, apunta a los socios, que en principio no responden por las deudas sociales, y solo procede cuando usaron la sociedad para defraudar. Cuando un administrador participa en el fraude, ambas responsabilidades pueden concurrir.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.