Sociedades de hecho

La sociedad de hecho es aquella que no se constituyó por escritura pública existiendo la obligación de hacerlo, y por eso no es persona jurídica, según lo definen los artículos 498 y 499 del Código de Comercio. Sus socios responden solidaria e ilimitadamente con su propio patrimonio, y aun así debe declarar renta como si fuera una sociedad. ¿Cómo funciona y qué riesgos tiene?

Qué es una sociedad de hecho.

Nada de lo que sigue aplica a la sociedad patrimonial de hecho, que es la comunidad de bienes entre compañeros permanentes. Comparten el nombre y no tienen nada más en común.

El artículo 498 del Código de Comercio la define en una línea:

«La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.»

Como no hay escritura, no hay registro mercantil, y como no hay registro, no hay un documento formal que acredite su existencia. De ahí que la ley permita probarla por cualquier medio: contratos, correos, facturas, testigos, movimientos bancarios. Puede estar conformada por dos o más socios, sin límite máximo.

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No toda sociedad sin escritura pública es de hecho.

El artículo 498 tiene una redacción muy antigua y hay que leerlo con las normas posteriores.

Si la ley permite que un tipo societario se constituya por documento privado, no puede considerarse de hecho la que se constituya así, porque no existe la obligación de escriturar. Es el caso de la sociedad por acciones simplificada, que se constituye por documento privado inscrito en el registro mercantil, y el de las sociedades cobijadas por el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006.

La diferencia práctica es enorme: una S.A.S. constituida por documento privado sí es persona jurídica y sus accionistas no responden con su patrimonio. Una sociedad de hecho no es ninguna de las dos cosas.

La sociedad de hecho no es persona jurídica.

Esta es la característica que define todo lo demás y la que sus socios suelen descubrir tarde.

Señala el artículo 499 del Código de Comercio:

«La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho.

Las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos.»

No hay un patrimonio separado del de los socios. Los bienes del negocio son de ellos, las deudas del negocio son de ellos, y el documento privado que hayan firmado solo vale entre ellos: frente a terceros no produce efecto alguno.

Registro mercantil.

Al carecer de personería jurídica, la sociedad de hecho no se inscribe en el registro mercantil. Pero sí debe registrar los establecimientos de comercio que tenga, como lo haría cualquier persona natural.

El registro del establecimiento se hace dentro del mes siguiente al inicio de actividades y en él deben figurar todos los socios de hecho.

Los socios responden solidaria e ilimitadamente.

Es el riesgo central de la figura y no admite pacto en contrario.

Dispone el artículo 501 del Código de Comercio:

«En la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a limitar esta responsabilidad se tendrán por no escritas. Los terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos.»

Un acreedor puede demandar a uno solo de los socios y cobrarle la totalidad de la deuda, aunque su participación en el negocio sea del diez por ciento. Ese socio deberá pagar y después repetir contra los demás, si es que puede.

Y cualquier cláusula del documento privado que pretenda limitar esa responsabilidad se tiene por no escrita. No hay forma contractual de blindarse.

Administración de la sociedad de hecho.

El artículo 503 del Código de Comercio dispone que la administración corresponde a todos los socios, sin regular nada más.

En el documento privado los socios pueden fijar las reglas que consideren convenientes sobre quién administra, cómo se toman las decisiones y cómo se reparten las utilidades. Esas reglas valen entre ellos, pero no frente a terceros.

Declaración de renta de la sociedad de hecho.

Aunque no sea persona jurídica en lo comercial, en lo tributario la sociedad de hecho sí es contribuyente y declara como si lo fuera.

Los artículos 13 y 14 del Estatuto Tributario asimilan las sociedades irregulares o de hecho a sociedades de responsabilidad limitada o a sociedades anónimas, según sus características, y en esa condición quedan sometidas al impuesto sobre la renta.

La consecuencia es directa: la sociedad de hecho declara renta sin importar los topes que aplican a las personas naturales que la conforman, y liquida el impuesto a la tarifa de personas jurídicas del artículo 240 del Estatuto Tributario.

Inscripción en el RUT.

Para poder declarar, la sociedad de hecho debe inscribirse en el RUT. Para el trámite se requiere:

• Copia del documento en que conste la existencia y representación de la sociedad de hecho, con nombres, apellidos e identificación de los socios, firmado por el representante legal o por el apoderado designado por ellos.
• Copia del documento de identidad del representante legal, con exhibición del original.
• Cuando actúe apoderado, copia de su documento de identidad y del documento de identidad del poderdante, junto con el poder especial original o copia simple del poder general con certificación de vigencia expedida por notario cuando este tenga una vigencia superior a seis meses.

Las declaraciones deben presentarse por medios electrónicos, de modo que hay que gestionar los instrumentos de firma correspondientes.

De acuerdo con nuestro criterio, quien opera bajo esta figura debería evaluar seriamente convertirla en una S.A.S. La formalización cuesta poco, otorga personería jurídica y, sobre todo, separa el patrimonio de los socios del patrimonio del negocio, que es exactamente lo que la sociedad de hecho no hace. Mientras tanto, cualquier incumplimiento tributario de la sociedad de hecho se traduce en responsabilidad de los socios.

Liquidación de la sociedad de hecho.

El Código de Comercio no previó un procedimiento propio para liquidarla, pero sí una regla muy amplia sobre quién puede pedirla.

Señala el artículo 505:

«Cada uno de los asociados podrá pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidación de la sociedad de hecho y que se liquide y pague su participación en ella y los demás asociados estarán obligados a proceder a dicha liquidación.»

Cualquier socio puede pedirla, en cualquier tiempo y sin necesidad de invocar causa alguna, y su solicitud es vinculante para los demás. Es lo que suele desencadenar el conflicto en estas sociedades.

En cuanto al procedimiento, el artículo 506 remite a los principios del capítulo sobre disolución de las sociedades comerciales y permite nombrar liquidador, que se presume mandatario de todos los asociados con facultades de representación.

La Superintendencia de Sociedades precisó el alcance de esa remisión en el concepto 220-047988 del 1 de septiembre de 2006:

«…el procedimiento liquidatorio deberá ajustarse al previsto para las sociedades comerciales en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, trámite en el que efectuado el pago del pasivo externo conforme al inventario del patrimonio social elaborado en los términos del artículo 234 ibídem, podrá distribuirse entre los socios el remanente de los activos sociales conforme a lo pactado en el contrato social o a lo que ellos acuerden.»

Conviene tener presente qué se liquida realmente. Como nunca hubo persona jurídica, no se liquida una sociedad: se liquidan las participaciones de los socios en los derechos y obligaciones comunes. Por eso el punto de partida es el inventario del artículo 234 del Código de Comercio.

El mismo artículo 506 permite además que un socio pida que se le liquide solo su participación, sin que ello implique la disolución de la sociedad, de modo que los demás pueden continuar.

Cómo se disuelve una sociedad de hecho.

No hay un procedimiento formal de disolución, precisamente porque no hubo constitución formal.

La liquidación puede hacerse extrajudicialmente, de común acuerdo entre todos los socios, o por vía judicial cuando ese acuerdo no es posible.

Cuando uno de los socios administra los bienes comunes y se niega a rendir cuentas, el camino es la acción de rendición provocada de cuentas, que permite obligarlo a informar qué entró, qué salió y qué queda del patrimonio común.

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