Fiducia en garantía: qué es y cómo funciona

La fiducia en garantía es el negocio por el cual un deudor transfiere bienes a una sociedad fiduciaria para que, si no paga sus obligaciones, la fiduciaria los venda y pague al acreedor sin necesidad de un proceso judicial. Es una modalidad de la fiducia mercantil del artículo 1226 del Código de Comercio y se usa como alternativa a la hipoteca y a la prenda. ¿Cómo opera, qué ventajas tiene y por qué no es una garantía real?

Qué es la fiducia en garantía.

La fiducia mercantil es, según el artículo 1226 del Código de Comercio, el negocio en virtud del cual una persona, el fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra, el fiduciario, que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero, el beneficiario. Explicamos la figura general en el artículo sobre el contrato de fiducia mercantil.

En la fiducia en garantía, esa finalidad es respaldar el pago de unas deudas. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC6227-2016, la describió así:

«La fiducia en garantía es, grosso modo, un acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona denominada fideicomitente, quien generalmente es el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el fin de que los administre y, de no ser oportunamente satisfecho el pago las obligaciones que con ellos se garanticen, proceda a venderlos para honrarlas, razón por la que constituye una típica fuente de pago mediante la realización directa de los bienes por parte del fiduciario que, en línea de principio, descarta, por lo demás, la necesidad de acudir a remates judiciales…»

En otras palabras, la garantía no consiste en un gravamen sobre los bienes, sino en que los bienes salen del patrimonio del deudor y quedan en manos de un tercero especializado, con la instrucción de venderlos si hay incumplimiento.

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Partes de la fiducia en garantía.

En la fiducia en garantía intervienen tres partes:

• Fideicomitente: normalmente el deudor, aunque puede ser un tercero que garantiza la deuda ajena; transfiere los bienes.
• Fiduciaria: una sociedad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera, que recibe los bienes, los administra y, si es el caso, los vende.
• Beneficiario: el acreedor o los acreedores garantizados, que recibirán el producto de la venta si el deudor incumple.

Con los bienes transferidos, la fiduciaria forma un patrimonio autónomo, separado de su propio patrimonio y del de las partes, que solo responde por las obligaciones contraídas para cumplir la finalidad del contrato. Por eso los acreedores personales del deudor no pueden perseguir esos bienes, salvo las acciones contra el negocio fiduciario en fraude de sus derechos.

Cómo funciona la fiducia en garantía paso a paso.

Supongamos que una empresa obtiene un crédito bancario y lo respalda con una bodega. La operación sigue estos pasos:

1. La empresa celebra con una fiduciaria un contrato de fiducia en garantía y le transfiere la bodega por escritura pública, que se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
2. La fiduciaria expide al banco un certificado de garantía en el que consta la obligación respaldada y el porcentaje del patrimonio autónomo que la cubre.
3. Mientras la empresa pague, puede seguir usando la bodega, normalmente como tenedora en virtud de un comodato o arrendamiento con la fiduciaria.
4. Si la empresa incumple, el banco lo informa a la fiduciaria, que adelanta el procedimiento de venta pactado en el contrato, con avalúo y oferta pública o subasta privada, y entrega el producto al banco hasta la concurrencia de su crédito.
5. Si la empresa paga totalmente, el contrato se liquida y la fiduciaria le restituye la bodega.

Ventajas de la fiducia en garantía.

La principal ventaja es la rapidez: la fiduciaria vende los bienes según el contrato, sin el proceso ejecutivo, el secuestro y el remate que exige la hipoteca, lo que normalmente permite obtener un mejor precio y en menos tiempo. A eso se suman otras ventajas:

• Un mismo patrimonio autónomo puede respaldar varias deudas, presentes o futuras, y a varios acreedores, en proporciones distintas, como lo destacó la Corte Suprema en la sentencia SC4280-2020.
• Los bienes quedan protegidos de los embargos de otros acreedores del deudor.
• El contrato puede incluir bienes de distinta naturaleza, como inmuebles, acciones o derechos económicos.

Sus desventajas son el costo, porque la fiduciaria cobra una comisión, y los gastos de transferencia y registro de los bienes, y que el deudor deja de ser propietario mientras dure la garantía.

La fiducia en garantía no es una garantía real.

Aunque cumple la función de una garantía, la fiducia no confiere al acreedor un derecho real sobre los bienes. En la sentencia SC4280-2020, la Corte Suprema reiteró su jurisprudencia:

«La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige – en Colombia- el criterio de numerus clausus –por oposición al numerus apertus- sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos.»

El acreedor tiene un derecho personal frente al patrimonio autónomo, que se hace efectivo a través de la fiduciaria. Por eso no puede confundirse con la prenda o la hipoteca, que son las únicas que otorgan los atributos de persecución y preferencia propios de los derechos reales.

Fiducia en garantía sobre bienes hipotecados.

Ninguna norma prohíbe transferir a una fiducia un bien previamente hipotecado o pignorado, como lo reconoció la Corte en la misma sentencia. Pero la hipoteca sigue al bien: si el deudor no paga al acreedor hipotecario, este puede perseguir el inmueble aunque esté en el patrimonio autónomo, y su crédito se paga antes que el de los beneficiarios de la fiducia.

De acuerdo con nuestro criterio, por eso la fiducia constituida sobre un bien hipotecado ofrece una garantía débil a los beneficiarios, que solo recibirán lo que quede después de pagar al acreedor hipotecario.

Los certificados de garantía no son títulos valores.

La fiduciaria expide a cada acreedor un certificado de garantía fiduciaria que indica la obligación respaldada y su participación en el patrimonio autónomo. La Corte Suprema, en la sentencia SC4280-2020, precisó que esos certificados no son títulos valores, porque la ley no les da esa naturaleza:

«…al no ser títulos-valores, los certificados de garantía son documentos que no gozan de autonomía y tampoco incorporan, per se, el derecho crediticio, con lo que los compromisos y derechos a los que se refieren, deben estar en concordancia con el negocio fiduciario.»

En consecuencia, el certificado no se negocia como un título valor ni permite iniciar una acción cambiaria: el derecho del acreedor se rige por el contrato de fiducia, y el cobro de la deuda se hace con el título que la contiene, como el pagaré.

Diferencia entre fiducia en garantía, hipoteca y prenda.

El siguiente cuadro resume las diferencias:

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