Fiducia mercantil en garantía

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La fiducia mercantil en garantía es una figura utilizada para garantizar créditos y deudas sin recurrir a la hipoteca o a la prenda.

El la fiducia mercantil en garantía, el deudor actúa como fiduciante, y transfiere sus bienes a la fiducia para que los administre y cubra la obligación, y de no ser posible el pago de la deuda que respalda, los venda y satisfaga la obligación respectiva.

Definición legal de fiducia mercantil en garantía

La sala civil de la corte suprema de justicia en sentencia SC6227-2016 del 12 de mayo de 2016, radicación 11001, con ponencia del magistrado Fernando Giraldo, define la fiducia mercantil en garantía de la siguiente forma:

«En ese sentido, atendiendo la definición legal de la figura en el artículo 1226 del Código de Comercio: “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, la Sala ha precisado que

La fiducia en garantía es, grosso modo, un acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona denominada fideicomitente, quien generalmente es el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el fin de que los administre y, de no ser oportunamente satisfecho el pago las obligaciones que con ellos se garanticen, proceda a venderlos para honrarlas, razón por la que constituye una típica fuente de pago mediante la realización directa de los bienes por parte del fiduciario que, en línea de principio, descarta, por lo demás, la necesidad de acudir a remates judiciales; no constituye, dada su naturaleza, una garantía real por cuanto no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que se conforma, sino un derecho personal o de crédito contra el patrimonio fideicomitido que, por los usos mercantiles, se representa con los certificados de garantía que al efecto se expiden, documentos que lejos de tener una valía jurídica propia y desligada del negocio fiduciario, sirven como medio de instrumentación de los gravámenes constituidos como quiera que dejan constancia de la obligación garantizada y su monto, en aras de que se pueda determinar, en cada caso, el porcentaje de la participación frente al patrimonio creado.»

En esta figura se identifican 3 partes a saber:

  1. Deudor que actúa como fiduciante.
  2. Acreedor que es el beneficiario de la fiducia
  3. La entidad fiduciaria

La entidad fiduciaria administra el patrimonio autónomo que se constituye con la fiducia, para satisfacer la obligación con el acreedor, y en caso no ser posible, se venden los bienes para pagar esa obligación.

Ventajas de la fiducia mercantil en garantía.

La fiducia mercantil en garantía tiene una enorme ventaja respecto a otras figuras como la prenda o la hipoteca, en la medida en que para satisfacer la obligación no hay necesidad de proceso judiciales ni de rematar bienes.

Al constituirse una hipoteca, si el deudor no paga, el acreedor tendrá que ejecutar esa hipoteca y eso sólo se puede hacer mediante un proceso judicial, lo que a su vez implica el secuestro y remate del activo hipotecado, procesos largos y tortuosos, y además el dinero que se obtiene de un remate es mucho menor al que se obtiene si se vende el bien directamente.

Estos problemas quedan resueltos con la fiducia mercantil, pues en caso de ser necesario, la fiduciaria, en cumplimiento del mandato de la fiducia vende los bienes y paga al acreedor, sin que haya necesidad de intervención judicial.

Esta particularidad convierte a la fiducia mercantil en una excelente figura tanto para el deudor como para el acreedor.

¿La fiducia mercantil es un derecho real o personal?

En vista a que la fiducia en garantía se constituye precisamente para garantizar una obligación, se puede considerar que se trata de un derecho real, pero la corte suprema de justicia en la sentencia ya citada afirma que se trata de un derecho personal:

«En punto a la naturaleza de la fiducia en garantía, esto es, si se trata de un derecho real accesorio o personal, la jurisprudencia de la Corte de tiempo atrás tomó partido por lo segundo, al decir que

La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige – en Colombia- el criterio de numerus clausus –por oposición al numerus apertus- sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real (Dec. 2360/93) (CSJ SC de 14 de feb. de 2006, rad. 1000-01).

Consecuentemente, no es posible confundir o entremezclar la fiducia con la prenda o la hipoteca, ya que sólo estas últimas hacen surgir garantías reales, con los atributos que le son propios, como prelación y persecución.»

Es claro que la fiducia mercantil en garantía no es un derecho real que recaiga sobre los bienes.

¿Se puede constituir una fiducia mercantil en garantía con bienes hipotecados?

Se puede dar el caso en que se constituya una fiducia con bienes hipotecados, luego surge la duda de si eso es legal o no.

En la misma sentencia la Corte suprema de justicia señala:

«Ahora bien, ninguno de los preceptos que informan de la fiducia mercantil en Colombia prohíbe o limita la constitución de un fideicomiso sobre bienes previamente hipotecados o prendados, sin desconocerse que, eventualmente, en la práctica esa duplicidad o superposición de garantías puede aparejar dificultades en la etapa de ejecución. Por el contrario, la jurisprudencia de la Corte analizó un caso en el que se presentó dicha concurrencia, concluyendo que

La constitución de la fiducia de garantía, ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce, porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario (CSJ SC de 15 de jul. de 2008, Rad. 1998-00579-01).»

Sí, se puede, pero como la misma corte lo señala, hacerlo impone un problema práctico en la medida en que la fiduciaria no puede disponer libremente del bien al estar hipotecado.

Y además, la hipoteca tiene prioridad sobre la fiducia, pues la primera es un derecho real, de manera que el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca dejando a la fiducia sin los bienes suficientes para cumplir con su finalidad, por lo que la fiducia en garantía constituida con bienes hipotecados puede resultar nugatoria en el sentido ya expuesto.

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