Contrato de fiducia mercantil

La fiducia mercantil es el contrato por el cual una persona transfiere uno o más bienes a una sociedad fiduciaria para que los administre o enajene y cumpla con ellos una finalidad determinada, en provecho suyo o de un tercero, según la define el artículo 1226 del Código de Comercio. Con esos bienes se forma un patrimonio autónomo, que es lo que explica casi todos sus efectos, ¿pero en qué se diferencia del encargo fiduciario y qué tan protegidos quedan los bienes?

Qué es la fiducia mercantil.

Empecemos por la definición legal, porque en ella están los tres elementos que estructuran la figura. Dice el artículo 1226 del Código de Comercio:

«La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.»

Los tres elementos son: la transferencia de la propiedad de los bienes, el encargo de administrarlos o enajenarlos, y la finalidad fijada por quien constituye la fiducia.

Un ejemplo lo aclara. Supongamos que un padre transfiere a una fiduciaria un apartamento para que, cuando su hijo ingrese a la universidad, lo venda y con el producto pague la matrícula: el padre es el fiduciante, la fiduciaria administra y vende, y el hijo es el beneficiario.

La fiducia también permite que el beneficiario sea el mismo fiduciante, como cuando una persona entrega sus bienes para que la fiduciaria atienda su cuidado cuando llegue a determinada edad o condición.

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Las partes del contrato.

En la fiducia mercantil intervienen tres sujetos, aunque dos de las calidades pueden coincidir en la misma persona.

Fiduciante o fideicomitente.

Es quien transfiere los bienes y constituye la fiducia. Fija la finalidad del negocio, designa al beneficiario y establece las condiciones bajo las cuales la fiduciaria debe actuar.

Fiduciario.

Es quien recibe los bienes y asume el encargo de administrarlos o enajenarlos conforme a la finalidad pactada.

En Colombia el fiduciario no puede ser cualquier persona: solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera pueden tener la calidad de fiduciarios, según el artículo 1226 del Código de Comercio. Es un negocio de profesionales vigilados por el Estado.

Beneficiario o fideicomisario.

Es quien recibe el provecho de la gestión. Puede ser un tercero o el propio fiduciante, y la ley incluso permite constituir la fiducia en favor de una persona que no existe al momento del contrato, siempre que se espere que llegue a existir.

Características del contrato de fiducia mercantil.

Del régimen legal se desprenden las siguientes características:

• Es un contrato típico y nominado, regulado en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio.
• Transfiere la propiedad, pero no para que el fiduciario se enriquezca con ella, sino afecta a una finalidad: el fiduciario es un propietario instrumental.
• Es oneroso, porque la fiduciaria es un profesional que cobra una comisión por su gestión.
• Es de confianza, al punto de que la palabra fiducia viene del latín fiducia, que significa fe o confianza.
• Es temporal, pues el negocio fiduciario no puede ser perpetuo y los bienes deben volver al fiduciante o pasar a quien corresponda al cumplirse la finalidad.

La característica central, con todo, es la creación del patrimonio autónomo, que tratamos más adelante por sus efectos prácticos.

Cómo se constituye la fiducia mercantil.

La fiducia entre vivos debe constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes, y la constituida por causa de muerte debe hacerse por testamento, conforme al artículo 1228 del Código de Comercio:

«La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por testamento.»

Esa regla fue atenuada por el decreto 847 de 1993, según el cual los contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requieren escritura pública cuando los bienes fideicomitidos son exclusivamente muebles, como dinero, acciones o derechos.

En consecuencia, la solemnidad plena opera cuando se fideicomiten inmuebles: allí se requiere escritura pública e inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos, igual que en cualquier transferencia de dominio de un contrato de compraventa de inmueble.

El patrimonio autónomo en la fiducia mercantil.

El efecto más importante de la fiducia es que los bienes fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante y no entran al del fiduciario: forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad del contrato. Así lo ordena el artículo 1233 del Código de Comercio:

«Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.»

Esa separación es la que convierte a la fiducia en un vehículo de administración y de garantía: los bienes quedan blindados frente a los negocios del fiduciario y, en principio, frente a los acreedores del fiduciante, con la precisión que sigue. El uso de la figura como respaldo de obligaciones se desarrolla en el artículo sobre la fiducia mercantil en garantía.

¿Los bienes fideicomitidos pueden ser embargados?

Es el punto donde más se exagera el blindaje de la fiducia, y la respuesta está en el artículo 1238 del Código de Comercio:

«Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.»

La regla tiene entonces tres caras:

1. Los acreedores del fiduciante cuya acreencia sea posterior a la fiducia no pueden perseguir los bienes fideicomitidos.
2. Los acreedores anteriores a la constitución de la fiducia sí pueden perseguirlos, porque esos bienes eran prenda general de sus créditos antes de la transferencia.
3. Los acreedores del beneficiario solo pueden perseguir los rendimientos, no los bienes.

De manera que la fiducia no sirve para insolventarse frente a deudas ya existentes: el deudor que transfiere sus bienes a una fiducia para burlar acreedores anteriores no los pone a salvo, y el negocio puede incluso ser atacado por fraude.

Obligaciones del fiduciario.

Las obligaciones del fiduciario son, en primer lugar, las pactadas en el contrato, pero el artículo 1234 del Código de Comercio le impone unos deberes indelegables que se suman a los pactados:

1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.
2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
3. Invertir los bienes en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca.
4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente.
5. Pedir instrucciones al Superintendente Financiero cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo.
6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo.
7. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario.
8. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.

Obsérvese que la obligación del fiduciario es de medio y no de resultado: debe gestionar con diligencia profesional, pero no garantiza un rendimiento, salvo que el contrato se lo imponga expresamente.

Derechos del fiduciante.

Quien constituye la fiducia no se desentiende de ella. El artículo 1236 del Código de Comercio le reconoce estos derechos:

1. Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos.
2. Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar.
3. Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución.
4. Exigir rendición de cuentas.
5. Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.
6. En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la institución.

El derecho a revocar merece una advertencia: solo existe si el fiduciante se lo reservó expresamente en el acto constitutivo. Si no se lo reservó, la fiducia es irrevocable y deberá esperar a que se cumpla la finalidad o el plazo.

Derechos del beneficiario.

Como el negocio se constituye en su provecho, el artículo 1235 del Código de Comercio otorga al beneficiario, además de los estipulados en el contrato, los siguientes derechos:

1. Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas.
2. Impugnar los actos anulables del fiduciario, dentro de los cinco años contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda.
3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere.
4. Pedir a la Superintendencia Financiera, por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino.

El beneficiario tiene tanto interés en la fiducia como el fiduciante, puesto que el negocio se ha constituido para su provecho, y por eso la ley lo habilita para vigilar y reaccionar.

El encargo fiduciario y su diferencia con la fiducia mercantil.

Junto a la fiducia mercantil, las fiduciarias ofrecen el encargo fiduciario, y la confusión entre las dos figuras es frecuente porque el gestor es el mismo: una sociedad fiduciaria.

El encargo fiduciario no está definido por una norma con la precisión de la fiducia; ha sido la doctrina de la Superintendencia Financiera la que ha fijado la distinción, con apoyo en su Circular Básica Jurídica:

«Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que “(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato”.»

La diferencia esencial es entonces una sola: en la fiducia mercantil hay transferencia de la propiedad y se forma un patrimonio autónomo; en el encargo fiduciario solo hay entrega de los bienes, que siguen siendo del constituyente, y la relación se rige por las normas del mandato.

De esa diferencia estructural se derivan las consecuencias prácticas:

Como la fiduciaria no recibe el dominio en el encargo fiduciario, no puede en ningún caso vender el bien encargado como propio, aunque sí puede intervenir o gestionar la enajenación, que se hará en cabeza del constituyente. Para profundizar en la figura que le sirve de soporte puede consultarse el artículo sobre el contrato de mandato.

Terminación y extinción de la fiducia mercantil.

La fiducia se extingue, en primer lugar, cuando se realiza plenamente la finalidad para la cual se constituyó, y también cuando esa finalidad se hace imposible de cumplir.

A esas causales, el artículo 1240 del Código de Comercio agrega, entre otras, la expiración del plazo o la condición pactados, la revocatoria del fiduciante cuando se reservó expresamente ese derecho, la acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario, la declaración de nulidad del acto constitutivo y el mutuo acuerdo entre fiduciante y beneficiario.

Extinguido el negocio, el fiduciario debe transferir los bienes a quien corresponda según el contrato o la ley, que por regla general es el fiduciante si no se dispuso otra cosa.

La fiducia mercantil no debe confundirse con el fideicomiso civil, figura del Código Civil en la que la propiedad fiduciaria pasa a un particular con el cargo de restituirla a otro si se cumple una condición, sin intervención de sociedades fiduciarias. Esa figura se explica en el artículo sobre el fideicomiso civil.

Qué debe contener el contrato de fiducia mercantil.

Aunque el contrato lo redacta la fiduciaria, a quien constituye la fiducia le conviene verificar que contenga, como mínimo, lo siguiente:

• La identificación de los bienes fideicomitidos, que deben ser especificados.
• La finalidad del negocio, redactada con precisión, porque delimita las facultades de la fiduciaria.
• La designación del beneficiario y las reglas de sustitución, si aplican.
• El plazo o la condición a que se sujeta el negocio.
• La remuneración de la fiduciaria y la forma de calcularla.
• La reserva expresa de la facultad de revocar, si el fiduciante quiere conservarla.
• El destino de los bienes al extinguirse la fiducia.

La reserva de revocación es la cláusula que más se pasa por alto y la que más arrepentimientos produce, porque sin ella el fiduciante no puede echar atrás el negocio.

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