Diferencia entre fiducia mercantil y encargo fiduciario

Nos han consultado nuestros lectores respecto a las posibles diferencias que puedan existir entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dos conceptos similares pero con sustanciales diferencias.

La fiducia mercantil está definida por el artículo 1226 del código de comercio en los siguientes términos:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

El encargo fiduciario no está definido por ninguna norma, no obstante, es la doctrina quien se ha encargado de establecer las diferencias entre estos dos conceptos, o mejor, la única diferencia que hay:

Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que “(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato” (Negrilla fuera del texto original).

En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos aportados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste. Según lo anterior, en el caso particular al que usted se refiere, procedería la inclusión de los recursos correspondientes al negocio fiduciario en la sucesión intestada de la señora (…), actualmente en curso.

La única diferencia entre la fiducia mercantil  y el encargo fiduciario, es que en la primer puede existir la transferencia de dominio del bien y en la segunda no.

En la práctica, esto supone otra diferencia como es la imposibilidad del encargo fiduciario  cumplir una de las actividades propias de la fiducia, cual es la enajenación del bien con el propósito de cumplir con la finalidad del contrato fiduciario.

Es evidente que en el caso del encargo fiduciario, la fiduciaria no puede en ningún caso vender el bien encargado por cuanto su dominio no le ha sido transferido, aunque sí puede pactar o intervenir en la enajenación, pero está se hará en cabeza del fiduciante, quien ostenta la propiedad jurídica del bien.

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