Contrato de franquicia: qué es, características y elementos

El contrato de franquicia es aquel por el cual una empresa, el franquiciador, concede a otra, el franquiciado, el derecho a explotar su marca y su modelo de negocio, con su conocimiento técnico y su asistencia, a cambio de pagos iniciales y periódicos. En Colombia es un contrato atípico: no lo regula el Código de Comercio, y se rige por lo que pacten las partes y por las reglas generales de los contratos mercantiles, como el principio de buena fe del artículo 871 del Código de Comercio. ¿Qué características tiene, qué debe contener y qué obligaciones genera para cada parte?

Qué es una franquicia.

La franquicia es un modelo de expansión comercial en el que una empresa con una marca reconocida y un negocio probado permite que terceros abran establecimientos con esa marca y bajo sus métodos, invirtiendo su propio capital. El franquiciador crece sin invertir en cada punto de venta, y el franquiciado entra a un negocio ya conocido por el público, con menos riesgo que si empezara solo.

Lo que se transmite en la franquicia es un paquete de elementos: la licencia de uso de la marca y demás signos distintivos, el «saber hacer» o know-how, que es el conjunto de conocimientos prácticos, probados y no patentados del franquiciador, y la asistencia técnica y comercial para replicar el negocio.

Naturaleza jurídica del contrato de franquicia.

Como ninguna ley define la franquicia, se le aplican, en este orden, las cláusulas del contrato, las normas generales de las obligaciones y contratos mercantiles y, por analogía, las de los contratos típicos más afines, como el de licencia de marca, el de suministro o el de prestación de servicios. Las cláusulas sobre uso de marca deben respetar además el régimen de propiedad industrial de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, que permite al titular de una marca conceder licencias para su explotación.

De acuerdo con nuestro criterio, la franquicia no es una agencia comercial: el agente promueve los negocios de otro por cuenta de este, mientras que el franquiciado explota su propio establecimiento, por su cuenta y riesgo, aunque lo haga con la marca ajena. Por eso, en principio, a la terminación de la franquicia no se causa la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio, salvo que en los hechos la relación encubra una agencia.

Características del contrato de franquicia.

Estas son las características que la doctrina atribuye al contrato de franquicia:

• Atípico: no tiene regulación legal propia.
• Consensual: se perfecciona con el acuerdo de voluntades, aunque por su complejidad siempre se hace por escrito.
• Bilateral y oneroso: ambas partes se obligan, y el franquiciado paga por los derechos que recibe.
• De tracto sucesivo: sus obligaciones se cumplen de forma continuada durante la vigencia del contrato.
• De colaboración entre empresas independientes: el franquiciado es un empresario autónomo, con su propio establecimiento, empleados y riesgos.
• Intuitu personae: el franquiciador escoge al franquiciado por sus cualidades, de modo que este no puede ceder el contrato sin autorización.

Elementos y partes del contrato de franquicia.

Las partes del contrato son el franquiciador, titular de la marca y del modelo de negocio, y el franquiciado, que adquiere el derecho a explotarlos. Los elementos esenciales, sin los cuales no hay franquicia, son los siguientes:

1. La licencia de uso de la marca, el nombre comercial y los demás signos distintivos.
2. La transmisión del know-how, normalmente contenida en manuales de operación.
3. La asistencia técnica y comercial continua del franquiciador.
4. La contraprestación económica del franquiciado.

Si falta alguno, el contrato puede ser otro: una simple licencia de marca, si no hay transmisión del modelo de negocio, o un contrato de distribución, si solo se venden productos del proveedor.

Obligaciones de las partes.

Las obligaciones concretas son las que pacten las partes, pero en todo contrato de franquicia se encuentran algunas típicas.

Obligaciones del franquiciador.

El franquiciador suele obligarse a:

• Garantizar que es titular de la marca o que tiene derecho a licenciarla, y defenderla frente a terceros.
• Entregar el know-how y los manuales de operación, y capacitar al franquiciado y a su personal.
• Prestar asistencia técnica y comercial durante toda la vigencia del contrato.
• Suministrar los productos o insumos, cuando el modelo lo exige, y desarrollar la publicidad de la red.
• Respetar la exclusividad territorial que se haya pactado.

Obligaciones del franquiciado.

El franquiciado, por su parte, suele obligarse a:

• Pagar el derecho de entrada y las regalías o cánones periódicos, y aportar al fondo de publicidad.
• Operar el negocio según los estándares, la imagen y los procedimientos del franquiciador.
• Permitir la supervisión del franquiciador y entregarle la información financiera y operativa pactada.
• Guardar la confidencialidad del know-how durante el contrato y después de su terminación.
• Abstenerse de competir con la red en los términos y plazos que se pacten.

Ambas partes deben actuar de buena fe incluso antes de firmar: el artículo 863 del Código de Comercio obliga a proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual. Por eso, aunque la ley no lo exija expresamente, el franquiciador debe informar al candidato de forma veraz sobre la inversión, los costos y los resultados de la red, y responde por los perjuicios si lo induce a error.

Requisitos y contenido mínimo del contrato de franquicia.

Como no hay una ley que llene los vacíos, el contrato de franquicia debe ser completo. Debe constar por escrito y regular, al menos:

1. La identificación de las partes y de la marca y signos licenciados, con su registro.
2. El territorio y la exclusividad, si la hay.
3. El derecho de entrada, las regalías, su base de cálculo, la periodicidad y los aportes a publicidad.
4. Las obligaciones de cada parte, incluidos estándares, capacitación, asistencia y suministro.
5. La duración, suficiente para que el franquiciado recupere su inversión, y las condiciones de renovación.
6. La confidencialidad y la no competencia, durante y después del contrato.
7. Las causales de terminación anticipada y sus consecuencias.
8. La devolución de manuales y el retiro de la marca y de la imagen del establecimiento al terminar.
9. El mecanismo de solución de controversias.

Las cláusulas deben respetar las normas de competencia: la exclusividad territorial es usual, pero imponer al franquiciado los precios de venta al público puede constituir una práctica restrictiva.

Tipos de franquicia.

Según el objeto del negocio y la forma de explotación, se distinguen los siguientes tipos:

• Franquicia de distribución o de producto: el franquiciado vende productos fabricados o seleccionados por el franquiciador.
• Franquicia de servicios: el franquiciado presta un servicio con el método del franquiciador, como en restaurantes, lavanderías o academias.
• Franquicia industrial: el franquiciado fabrica los productos con la tecnología y la marca del franquiciador, y los comercializa.
• Franquicia maestra: el franquiciador concede a una empresa el derecho a desarrollar la red en un país o región, otorgando a su vez subfranquicias.
• Franquicia corner: el negocio funciona en un espacio delimitado dentro de un local mayor, como un almacén de cadena; su variante shop-in-shop recrea la imagen completa de la marca dentro de ese espacio.

Aspectos tributarios de la franquicia.

Los pagos del franquiciado son costos o gastos deducibles de su actividad, siempre que cumplan los requisitos generales de causalidad, necesidad y proporcionalidad, y para el franquiciador son ingresos gravados. Además, conviene tener en cuenta estos puntos:

• La concesión del uso de intangibles asociados a la propiedad industrial, como la marca, está gravada con IVA.
• Cuando el franquiciador es del exterior, los pagos por regalías y por explotación de intangibles están sometidos a retención en la fuente a título de renta según el artículo 408 del Estatuto Tributario, y el IVA de los servicios e intangibles importados se liquida mediante el mecanismo de retención de IVA a cargo del franquiciado.
• Los pagos a vinculados del exterior pueden estar sujetos al régimen de precios de transferencia.

Ventajas y desventajas de la franquicia.

Para quien piensa invertir en una franquicia, el balance suele ser este:

Para el franquiciador, la franquicia permite crecer con el capital y la gestión de terceros, a cambio de compartir su conocimiento y de asumir el reto de controlar la calidad de toda la red.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.