Contratos de intermediación

Los contratos de intermediación son aquellos en que una persona se interpone entre dos que quieren contratar, para acercarlas o para gestionar el negocio por cuenta de una de ellas, a cambio de una remuneración que casi siempre depende del resultado. El Código de Comercio regula cuatro figuras distintas para ese propósito, y escoger mal entre ellas tiene consecuencias, porque de la figura depende quién queda obligado frente al tercero y cuándo se causa la comisión. ¿En qué se diferencian y cuál conviene en cada caso?

Qué es un contrato de intermediación.

Es el contrato por el cual una parte, el intermediario, se obliga a facilitar o a gestionar la celebración de un negocio en interés de otra, que suele llamarse principal, comitente o preponente según la figura.

Lo que caracteriza a estos contratos es que el intermediario no es el destinatario final del negocio: no compra para sí ni vende lo suyo, sino que actúa para que otro contrate o contrata por cuenta de otro.

Y lo que los separa entre sí es el grado de esa intervención, que va desde simplemente poner en contacto a dos personas hasta administrar íntegramente un establecimiento de comercio.

Las cuatro figuras del Código de Comercio.

El Código de Comercio regula cuatro contratos de intermediación, cada uno con reglas propias.

El corretaje.

El corredor pone en relación a dos o más personas para que celebren un negocio, sin quedar vinculado a ninguna por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. Su labor se agota con el acercamiento, y tiene derecho a la comisión cuando el negocio se celebra como consecuencia de su gestión. Es la figura del contrato de corretaje, y su aplicación más frecuente es la inmobiliaria.

La comisión.

El comisionista ejecuta uno o varios negocios en nombre propio, pero por cuenta ajena. A diferencia del corredor, sí contrata: negocia las condiciones y firma. Es una especie de mandato, reservada a quien se dedica profesionalmente a ello, y se desarrolla en el artículo sobre el contrato de comisión.

La agencia comercial.

El agente promueve o explota negocios de un empresario en un ramo y en una zona determinada, de manera independiente y estable. Es la figura de mayor compromiso y la única que genera, al terminar, las prestaciones especiales que la ley reconoce al agente. Se explica en el artículo sobre el contrato de agencia comercial.

La preposición.

El factor administra un establecimiento de comercio o una parte de la actividad de este, como si fuera un mandatario con facultades generales sobre ese negocio. Es la figura de mayor alcance, y se trata en el artículo sobre el contrato de preposición.

Cuadro comparativo de las cuatro figuras.

La siguiente tabla resume lo que las distingue y es la que permite escoger.

Aspecto.	Corretaje.	Comisión.	Agencia comercial.	Preposición.
Qué hace el intermediario.	Acerca a las partes.	Celebra el negocio.	Promueve y explota negocios del empresario.	Administra el establecimiento.
En nombre de quién actúa.	De nadie: no representa.	En nombre propio.	Por cuenta del empresario.	En nombre del preponente.
Vínculo.	Ocasional.	Por encargo puntual.	Estable y duradero.	Permanente.
Cuándo se remunera.	Al celebrarse el negocio por su gestión.	Por el encargo ejecutado.	Comisión sobre los negocios promovidos.	Remuneración por la administración.
Registro mercantil.	No.	No.	No, salvo pacto.	Sí, y también su revocación.

Características comunes a todos.

Pese a sus diferencias, las cuatro figuras comparten rasgos que conviene tener presentes al redactar el contrato.

El objeto es una gestión ajena. El intermediario se obliga a facilitar o ejecutar un negocio en interés de otro, no en el suyo propio.

La remuneración suele depender del resultado. Es la regla en el corretaje y en la comisión; en la agencia y en la preposición puede combinarse con una suma fija.

El intermediario actúa con autonomía. No hay subordinación laboral. Si en la ejecución aparecen horario, órdenes permanentes y dependencia, la relación puede terminar declarándose laboral.

Debe obrar con diligencia y buena fe. Y no exceder los límites de la autorización que recibió, so pena de responder por los perjuicios.

Debe rendir cuentas. En todas las figuras en que el intermediario maneja dineros o bienes ajenos.

El nombre del contrato no decide cuál es.

Es la advertencia más importante de esta materia, y proviene del principio de primacía de la realidad, que también opera en el derecho comercial.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo ha reconocido al analizar contratos de intermediación cuya denominación no correspondía con lo efectivamente ejecutado, en sentencia del 15 de julio de 2013, con ponencia del magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez.

La consecuencia es concreta: si el documento se tituló corretaje pero el intermediario negoció las condiciones y firmó por cuenta del principal, un juez puede aplicar las normas de la comisión. Y si la relación fue estable, exclusiva y en una zona determinada, puede terminar calificándose como agencia comercial, con las prestaciones que ello acarrea al terminar.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es la razón por la que en estos contratos importa más describir con precisión qué hará el intermediario que escoger bien el título del documento: el título no protege a nadie, la descripción sí.

Cómo escoger la figura adecuada.

Estas preguntas, en orden, suelen resolver la elección.

¿El intermediario solo va a presentar a las partes, sin negociar ni firmar? Corretaje.
¿Va a negociar y firmar el negocio, aunque sea en nombre propio y por cuenta suya? Comisión.
¿Va a promover sus productos de forma estable, en una zona y por su cuenta y riesgo, como un negocio propio? Agencia comercial.
¿Va a administrar su establecimiento o un ramo de su actividad? Preposición.

Y una advertencia adicional: si lo que quiere es que un tercero venda sus mercancías conservando usted la propiedad hasta la venta, la figura no es ninguna de estas cuatro sino el contrato de consignación, que tiene reglas propias.

Figuras vecinas que no son intermediación.

Conviene deslindarlas porque en la práctica se confunden con las anteriores.

La consignación. El consignatario recibe mercancías ajenas para venderlas por un precio fijado, y hace suyo el mayor valor o cobra una comisión. No intermedia: vende. Se explica en el artículo sobre el contrato de consignación.

La concesión. El concesionario explota un producto, marca o servicio a nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo del negocio. No actúa por cuenta ajena. Es el tema del artículo sobre el contrato de concesión.

El mandato comercial. Es el género del que la comisión y la preposición son especies. Cuando el encargo no encaja en ninguna figura específica, se acude a sus reglas generales, desarrolladas en el artículo sobre el contrato de mandato comercial.

Ventajas de contratar un intermediario.

Acceso a mercados y oportunidades que el empresario no alcanzaría por su cuenta.
Especialización: el intermediario conoce el mercado, los clientes y la competencia.
Costo variable: al pagarse por resultado, el gasto solo se causa cuando el negocio se concreta.
Reducción de riesgo, porque quien conoce el sector anticipa mejor los problemas de la operación.

El contrapeso es que el empresario cede el control del contacto con el cliente, y en algunas figuras, como la agencia comercial, la terminación del vínculo tiene un costo que conviene conocer antes de firmar.

Qué debe quedar por escrito.

Ninguna de estas figuras exige solemnidad, salvo la inscripción de la preposición en el registro mercantil. Pero la ausencia de documento es la causa más frecuente de que un intermediario no logre cobrar su comisión.

La figura escogida y la descripción precisa de lo que hará el intermediario.
El porcentaje o el monto de la remuneración, y sobre qué base se calcula.
Quién paga la remuneración, porque en el corretaje la ley la reparte por partes iguales entre las partes si nada se dice.
En qué momento se causa el derecho a cobrar.
Si hay exclusividad, por qué territorio, producto y tiempo.
La duración, el preaviso y las causales de terminación.

El tercer punto merece atención: es la fuente más común de conflicto en el corretaje inmobiliario, donde con frecuencia se pacta el porcentaje pero se olvida decir quién lo paga.

Preguntas frecuentes.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

¿Qué es un contrato de intermediación comercial?

Es aquel en que una persona se obliga a facilitar o gestionar la celebración de un negocio en interés de otra, a cambio de una remuneración. El Código de Comercio regula cuatro figuras con ese propósito: corretaje, comisión, agencia comercial y preposición.

¿Cuál es la diferencia entre corretaje y comisión?

El corredor solo acerca a las partes y no negocia ni firma; su labor se agota con el contacto. El comisionista sí celebra el negocio, en nombre propio pero por cuenta del comitente. Por eso el comisionista asume responsabilidades sobre las mercancías y los dineros que maneja, y el corredor no.

¿El contrato de intermediación debe constar por escrito?

No es requisito de validez, salvo la preposición, que debe inscribirse en el registro mercantil y por tanto requiere documento. En las demás figuras el escrito es indispensable en la práctica, porque sin él resulta muy difícil probar el encargo y cobrar la comisión.

¿El intermediario tiene contrato de trabajo?

No, si actúa con autonomía e independencia. Pero si en la ejecución aparecen subordinación, horario y órdenes permanentes, primará la realidad y la relación podrá declararse laboral, con todas sus consecuencias.

¿Puede un juez cambiar la calificación de mi contrato?

Sí. En materia comercial también opera la primacía de la realidad, de modo que si el contrato se tituló de una forma pero se ejecutó como otra figura, se le aplican las normas de la que efectivamente se ejecutó. Es especialmente relevante frente a la agencia comercial, por las prestaciones que genera al terminar.

¿Cuándo se causa el derecho a la comisión?

Por regla general, cuando el negocio se celebra como consecuencia de la gestión del intermediario, y a este le corresponde probar esa relación de causa a efecto. Conviene pactarlo expresamente, porque las partes pueden acordar reglas distintas.