Contrato de agencia comercial

La agencia comercial es el contrato por el cual un comerciante asume, de forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios de un empresario en un ramo y una zona determinados, según lo define el artículo 1317 del Código de Comercio. Es la figura de intermediación con mayores consecuencias económicas, porque al terminar genera en favor del agente una prestación que la ley calcula sobre las utilidades de los últimos años. ¿Cuándo hay agencia comercial y qué se debe pagar al final?

Definición legal.

El primer inciso del artículo 1317 del Código de Comercio dispone:

«Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.»

De la definición se extraen los elementos que la identifican: un comerciante, la independencia, la estabilidad, el encargo de promover o explotar negocios ajenos, un ramo determinado y una zona prefijada.

Ninguno de esos elementos sobra. La ausencia de cualquiera de ellos suele ser el argumento con que se discute, en un pleito, si hubo o no agencia comercial.

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Características del contrato.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC3645 del 9 de septiembre de 2019, las resumió así.

• Es una forma de intermediación.
• El agente tiene su propia empresa y la dirige autónomamente.
• Su actividad se encamina a promover o explotar los negocios de un empresario en un territorio determinado.
• La intervención del agenciado en la ejecución del encargo es apenas natural.
• El desempeño de la labor exige permanencia y estabilidad.
• El gestor tiene derecho a una remuneración.

De todas ellas conviene destacar la independencia: el agente debe tener empresa propia o establecimiento de comercio, de modo que jurídicamente sea autónomo frente al empresario.

Es además un contrato de tracto sucesivo, porque contempla continuidad en el tiempo y no se agota en un solo acto, y no es un contrato laboral, aunque en la práctica esa frontera deba cuidarse, como se explica en el artículo sobre los contratos de intermediación.

Independencia no significa ausencia de control.

Es una precisión importante, porque el empresario sí puede supervisar cómo se ejecuta el encargo.

La independencia del agente es respecto de su organización empresarial, no respecto de la ejecución de la agencia. El empresario conserva el derecho de velar por que su representante cumpla las labores confiadas y de exigir estándares de gestión.

La misma sentencia SC3645 de 2019 lo explicó:

«Esa injerencia igualmente abreva en los correlativos derechos del productor de bienes y servicios de velar porque su representante cumpla las labores confiadas, y en la obligación que éste tiene de informar a aquél las condiciones del negocio en el territorio asignado y en cuanto sean útiles al empresario para valorar la conveniencia de continuar en el mercado.»

De acuerdo con nuestro criterio, esa es la línea delicada del contrato: el control sobre el resultado y sobre los estándares es legítimo; el control sobre el horario, sobre el personal del agente y sobre su organización interna empieza a parecerse a la subordinación laboral.

Contenido del contrato.

El artículo 1320 del Código de Comercio señala lo que debe contener el contrato de agencia.

1. Nombres, apellidos, domicilio y documento de identificación de las partes.
2. El objeto del contrato y el ramo de actividades a desarrollar.
3. Los poderes o facultades del agente y sus limitaciones.
4. El término de duración del contrato.
5. El territorio en el cual el agente desarrollará sus actividades.

La enumeración supone que el contrato conste por escrito, y en la práctica así se hace, dada su complejidad y su duración.

La exclusividad territorial.

Es una de las notas más características de la figura. Dice el artículo 1318 del Código de Comercio:

«Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.»

La exclusividad opera entonces por defecto en favor del agente: si nada se dice, el empresario no puede designar otro agente para la misma zona y el mismo ramo.

Es una regla supletiva y puede pactarse lo contrario, pero conviene advertir que hacerlo altera el equilibrio económico del contrato, porque el agente invierte en acreditar la marca en un territorio contando con esa protección.

Por eso el contrato debe delimitar la zona con precisión: un municipio, un grupo de municipios geográficamente relacionados, un departamento o varios departamentos adyacentes. Una zona definida de forma vaga es una fuente segura de conflicto.

Obligaciones del agente.

Las principales están en el artículo 1321 del Código de Comercio.

• Cumplir el encargo conforme a las instrucciones recibidas del empresario.
• Suministrar al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado, sea a solicitud de este o por iniciativa propia.
• Ejercer la agencia de manera personal, dado el carácter intuitu personae del contrato.

El incumplimiento de esas obligaciones puede dar lugar a la terminación del contrato y, según el caso, a que esa terminación se considere imputable al agente, con las consecuencias económicas que ello acarrea.

La terminación del contrato y lo que debe pagarse.

Aquí está el aspecto que más litigios genera y el que hace de la agencia comercial una figura de la que conviene no entrar ni salir sin asesoría.

La prestación del inciso primero del artículo 1324.

Al terminar el contrato, cualquiera sea la causa, el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada año de vigencia del contrato.

Esa prestación se conoce coloquialmente como cesantía comercial, y su razón de ser es retribuir al agente la clientela y el mercado que construyó y que quedan en beneficio del empresario.

De acuerdo con nuestro criterio, este es el punto que más sorprende a los empresarios que terminan una agencia: la prestación se causa aunque la terminación sea legítima y aunque el contrato haya llegado a su vencimiento natural. No es una indemnización por incumplimiento, sino una retribución por la labor cumplida.

La indemnización equitativa del inciso segundo.

Además de esa prestación, hay lugar a una indemnización cuando la terminación es imputable al empresario. Dice el segundo inciso del artículo 1324:

«Cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.»

Son dos supuestos: la terminación unilateral del empresario sin justa causa comprobada, y la terminación por el agente cuando existe justa causa imputable al empresario.

Conviene no confundir las dos figuras. La prestación del primer inciso se calcula con una fórmula legal y se causa siempre; la indemnización del segundo debe probarse y cuantificarse por quien la reclama, y solo procede en esos dos supuestos.

Qué pasa si la terminación es imputable al agente.

Si es el agente quien da lugar a la terminación por una causa que le es imputable, no hay indemnización equitativa, porque esta retribuye el esfuerzo de quien fue privado del contrato sin razón.

Distinto es lo que ocurre con la prestación del primer inciso, cuya causación no depende del motivo de la terminación, punto sobre el que conviene revisar la jurisprudencia vigente antes de liquidar un contrato.

La terminación anticipada pactada no es abusiva.

Es una precisión útil para quien redacta. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de octubre de 2000, expediente 5497, citando un pronunciamiento anterior, señaló:

«Como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esa facultad no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho.»

Es decir, pactar y ejercer una facultad de terminación anticipada con preaviso no constituye por sí mismo abuso del derecho ni terminación sin justa causa.

La prescripción de las acciones.

Las acciones derivadas del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años, conforme al artículo 1330 del Código de Comercio.

Es un término más largo que el de otras acciones mercantiles, y conviene tenerlo presente porque las reclamaciones por la prestación del artículo 1324 suelen plantearse años después de terminada la relación.

Cómo se distingue de otras figuras.

La agencia comercial se confunde con varios contratos, y la calificación importa porque solo ella genera las prestaciones del artículo 1324. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC1121-2018, fijó las diferencias.

Agencia y corretaje.

Las diferencias son siete y se resumen en una tabla en el artículo sobre el contrato de corretaje. En lo esencial: el corredor acerca a las partes y su labor se agota allí, mientras que el agente promueve de forma estable, en interés del principal, en una zona de exclusividad y dentro de un contrato de duración.

Agencia y suministro.

Dos diferencias: en la agencia se predica la exclusividad en favor del agente, y en el suministro no; y en el suministro se actúa por cuenta y en nombre propio, mientras que en la agencia se actúa por cuenta ajena. El régimen del suministro se explica en el artículo sobre el contrato de suministro.

Agencia y concesión.

La última diferencia que señala la Corte es de fondo: el concesionario suele hallarse sometido a la voluntad del concedente, no por dependencia jurídica pero sí por subordinación económica y técnica. El régimen de esa figura se explica en el artículo sobre el contrato de concesión.

Agencia y distribución.

El agente no adquiere la propiedad de las mercancías en cuya colocación interviene y vende por cuenta del principal; el distribuidor compra, vende a nombre propio y por su cuenta y riesgo, factura al cliente y se lucra con la diferencia.

Además, la agencia busca procurar al proponente un resultado derivado de la actuación del agente, mientras que la distribución busca que la producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares.

Agencia y franquicia.

En la franquicia se cede el uso de una marca y se transfiere el conocimiento del negocio, con un plan de gestión y a cambio de un derecho de entrada y de regalías. En la agencia no se cede marca alguna ni se transfiere know how: el agente promueve productos ajenos. Además, la agencia es un contrato típico y la franquicia es atípica, como se explica en el artículo sobre la franquicia.

Por qué importa tanto la calificación.

Porque solo la agencia comercial genera las prestaciones del artículo 1324, y esas prestaciones pueden ser cuantiosas cuando la relación se prolongó por años.

De ahí que muchos contratos se titulen expresamente de distribución, de suministro o de concesión, para evitar esa consecuencia. Pero el título no decide: si en la ejecución concurren los elementos del artículo 1317, un juez puede declarar que hubo agencia comercial.

De acuerdo con nuestro criterio, los indicios que más pesan en esa recalificación son tres: que el intermediario no adquiera la propiedad de la mercancía, que actúe en una zona con exclusividad y que la relación haya sido estable y prolongada en el tiempo. Cuando los tres concurren, la denominación del documento rara vez resiste el análisis.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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