Contrato de concesión

El contrato de concesión es aquel por el cual una parte, el concedente, autoriza a otra, el concesionario, para explotar por su cuenta y riesgo un producto, una marca, un servicio o una obra, a cambio de una remuneración. Bajo ese mismo nombre conviven dos figuras muy distintas: la concesión estatal, regulada en la ley 80 de 1993, y la concesión comercial entre particulares, que es atípica y se rige por lo que las partes pacten. ¿Cómo funciona cada una y qué debe quedar por escrito?

Qué es una concesión.

Conceder es ceder a un tercero la facultad de explotar o gestionar algo que es propio.

En el contrato de concesión, el concedente otorga al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un producto, una marca, un servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra.

El rasgo que define la figura es que el concesionario actúa a nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo económico de la explotación. No gestiona negocios ajenos: explota por su cuenta algo que le fue concedido.

Los ejemplos cotidianos son los concesionarios de automóviles, los locales concesionados dentro de grandes superficies y las vías construidas y operadas mediante concesión con cobro de peajes.

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Dos figuras distintas bajo un mismo nombre.

Es la distinción que hay que hacer antes de cualquier otra cosa, porque el régimen aplicable cambia por completo.

• La concesión estatal. Es la que celebra una entidad pública para la construcción, operación, explotación o conservación de una obra o de un bien destinado al servicio o uso público. Está regulada como contrato estatal en la ley 80 de 1993 y se rige por el estatuto de contratación pública.
• La concesión comercial. Es la que celebran particulares para la explotación de un producto, una marca, un servicio o un espacio. No está regulada en el Código Civil ni en el Código de Comercio, de modo que es un contrato atípico.

De acuerdo con nuestro criterio, esta distinción es la que más conviene fijar, porque buena parte del material que circula sobre concesión mezcla ambas y termina atribuyendo a la concesión entre particulares reglas que solo existen en la contratación estatal, como la reversión gratuita de los bienes.

La concesión comercial es un contrato atípico.

Ni el Código Civil ni el Código de Comercio regulan la concesión entre particulares. Se rige entonces por el principio de libertad contractual, con las consecuencias que explicamos en el artículo sobre los contratos típicos y atípicos: lo que las partes no pacten, nadie lo suplirá.

Eso significa que las partes pueden fijar libremente la forma, los efectos y la extinción del contrato, dentro del marco general de la ley, pero también que no hay régimen supletivo al cual acudir cuando el contrato guarda silencio.

En lo no previsto se aplican, por analogía, las normas de las figuras típicas más afines, señaladamente el suministro y la agencia comercial, y siempre las reglas generales de los contratos y las obligaciones.

Las partes.

El concedente. La persona, entidad o empresa titular del producto, servicio, marca, patente u obra que se concede.

El concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta y riesgo lo concedido.

Características del contrato.

• Es consensual: se perfecciona con el acuerdo de las partes, aunque conviene siempre el documento escrito.
• Es bilateral: ambas partes asumen obligaciones.
• Es oneroso: hay una contraprestación en favor del concedente.
• Es de tracto sucesivo: se ejecuta de forma continuada durante el tiempo de duración pactado.
• Es atípico en su modalidad comercial, y típico en la estatal.
• Suele instrumentarse como contrato de adhesión, con condiciones fijadas por el concedente.

Esa última característica no es menor. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que el concesionario suele hallarse sometido a la voluntad del concedente, no por dependencia jurídica pero sí por subordinación económica y técnica, lo que hace aplicable el control de cláusulas abusivas que explicamos en el artículo sobre el contrato de adhesión.

La remuneración.

Conviene distinguir dos flujos que suelen confundirse.

• Lo que gana el concesionario. Proviene de la explotación misma: la diferencia entre el precio de compra y el de reventa, las tarifas que cobra a los usuarios o los ingresos del negocio que opera.
• Lo que recibe el concedente. Es la contraprestación por conceder la explotación, y puede consistir en derechos, tarifas, tasas, una participación en la explotación, una suma periódica, única o porcentual, o cualquier otra modalidad que las partes acuerden.

En las concesiones de espacios comerciales, por ejemplo, el concedente suele recibir un canon fijo, un porcentaje de las ventas o una combinación de ambos, y el concesionario se queda con el resultado de operar el punto.

Obligaciones del concedente.

1. Autorizar al concesionario para el uso o explotación de lo concedido, autorización que debe constar por escrito y que es la prueba de su derecho a explotar.
2. Cumplir lo pactado, sea una obligación de hacer o de no hacer, como abstenerse de instalar otro punto en la misma zona o mantener la calidad del producto.
3. Entregar al concesionario los bienes y mercancías en la forma, plazos y condiciones convenidos.
4. Suministrar la información, la capacitación y la asistencia técnica sobre el producto, servicio o marca concedidos.
5. Respetar la exclusividad, si se pactó, absteniéndose de conceder lo mismo a otro dentro del área acordada.

Obligaciones del concesionario.

6. Explotar lo concedido a nombre y por cuenta propia, en las condiciones pactadas.
7. Hacer lo necesario y lo accesorio para desarrollar plenamente el objeto, preservando la calidad y la imagen del producto, servicio o marca.
8. Permitir el control del concedente sobre el manejo de la actividad, sin que ello implique dependencia jurídica.
9. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados.
10. Custodiar los bienes entregados y no darles un uso distinto del propio del contrato.

La segunda obligación merece atención: de su cumplimiento depende la imagen del concedente frente al público, y por eso los contratos de concesión suelen incluir estándares detallados de operación, presentación y atención.

Quién responde frente a terceros.

Por regla general el concesionario, porque actúa a nombre y por cuenta propia y asume el riesgo de la explotación. Esa responsabilidad se extiende durante toda la vigencia del contrato.

Hay, sin embargo, matices según la naturaleza de lo explotado. En los concesionarios de automóviles, por ejemplo, el concesionario responde por la venta y por los servicios de posventa que le corresponden, pero no por defectos de fabricación del vehículo, que son del resorte del fabricante.

Y en todo caso, el concesionario que responde frente al tercero conserva el derecho de repetir contra el concedente cuando la causa del daño le sea imputable a este.

De acuerdo con nuestro criterio, ese reparto debe quedar expresamente pactado, sobre todo en materia de garantías al consumidor, porque frente al comprador el estatuto del consumidor establece responsabilidades que no siempre coinciden con lo que las partes hayan acordado entre sí.

La reversión de los bienes al terminar.

Es un punto donde conviene ser preciso, porque suele trasladarse a la concesión comercial una regla que es propia de la estatal.

En la concesión estatal opera la reversión: al terminar el contrato, los bienes y elementos directamente afectados a la prestación del servicio o a la explotación de la obra pasan a la entidad concedente, sin compensación alguna.

En la concesión comercial entre particulares no hay una regla legal equivalente. Lo que ocurre al terminar depende de lo que las partes hayan pactado: la devolución de los bienes entregados es lo usual, pero su gratuidad y el destino de las mejoras deben estipularse.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es una de las cláusulas que más conflictos genera al terminar una concesión comercial, y debería precisar qué bienes se devuelven, en qué estado, quién asume las adecuaciones hechas por el concesionario y si se reconoce algún valor por ellas.

La concesión de espacios comerciales.

Es una modalidad de uso creciente y con particularidades que conviene conocer.

Consiste en que el titular de un establecimiento, normalmente una gran superficie o un almacén de cadena, concede a un tercero la explotación de un espacio dentro de sus instalaciones para que opere allí una marca o una línea de productos.

Suele confundirse con el arrendamiento de local comercial, y la diferencia es relevante. En el arrendamiento se entrega el goce de un inmueble a cambio de un canon, con las protecciones que la ley reconoce al arrendatario de local, entre ellas el derecho a la renovación. En la concesión de espacio se autoriza la explotación de una actividad dentro de un establecimiento ajeno, integrada a su operación, sin que se entregue la tenencia autónoma del inmueble.

De acuerdo con nuestro criterio, la calificación no depende del nombre del documento sino de si el concesionario tiene o no tenencia autónoma del espacio y de si su operación está integrada a la del establecimiento. Cuando el espacio se entrega delimitado, con acceso independiente y operación separada, el contrato se parece mucho más a un arrendamiento, con las consecuencias que ello implica.

Terminación del contrato.

Al ser atípica, la concesión comercial se rige por lo que las partes pacten sobre su extinción. A falta de estipulación, opera como mínimo por las causales generales.

• El vencimiento del término de duración pactado.
• El incumplimiento de cualquiera de las partes.
• La imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato.
• El mutuo acuerdo.

Conviene pactar además el preaviso, las consecuencias económicas de la terminación anticipada y la suerte de los inventarios y de los bienes entregados. Y tener presente que si la relación reúne los elementos de la agencia comercial, la terminación puede generar las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, como se explica en el artículo sobre el contrato de agencia comercial.

Qué debe contener el contrato.

11. Identificación de las partes y descripción precisa de lo concedido.
12. El territorio o el espacio de la explotación y si se concede con exclusividad.
13. La contraprestación en favor del concedente y su forma de cálculo y pago.
14. Los estándares de operación, presentación e imagen que debe cumplir el concesionario.
15. Las facultades de control y supervisión del concedente y sus límites.
16. El reparto de responsabilidades frente a terceros y frente al consumidor.
17. La duración, el preaviso y las causales de terminación.
18. La suerte de los bienes, los inventarios y las mejoras al terminar el contrato.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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