¿La promesa de compraventa deriva en posesión o en tenencia?

Cuando el promitente vendedor entrega el inmueble antes de firmar la escritura, esa entrega se hace a título de mera tenencia y no de posesión, salvo que las partes hayan pactado expresamente lo contrario, porque quien recibe en virtud de una promesa está reconociendo que el dominio es ajeno. ¿Y por qué importa tanto la diferencia?

Por qué importa distinguir posesión de tenencia.

De la calidad en que se recibe el inmueble dependen cosas muy concretas: si con el tiempo se puede llegar a ser dueño, si se puede vender lo recibido, y qué acciones judiciales tiene cada quien.

El artículo 762 del Código Civil define la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, y añade que el poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo.

El artículo 775, en cambio, define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.

La diferencia, entonces, no está en quién tiene las llaves: está en el ánimo con que se tiene el bien y en lo que las partes reconocieron al firmar.

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Cómo se entrega el inmueble con promesa de compraventa.

En la práctica es muy común que el promitente vendedor entregue el inmueble al promitente comprador antes de escriturar, o antes de que este termine de pagar el precio.

Todo depende de lo que se haya pactado, y por eso la redacción de la promesa es determinante.

Por regla general, la entrega hecha en desarrollo de una promesa de compraventa deriva en mera tenencia, porque en ese contrato el promitente comprador está reconociendo tácitamente que el dominio todavía le pertenece al promitente vendedor, y que la obligación de este es transferirlo en el futuro.

Lo que dice la jurisprudencia.

La sala civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido constante en este punto durante décadas. En la sentencia 11001 del 30 de julio de 2010, con ponencia del magistrado William Namén Vargas, explicó por qué la promesa excluye la posesión:

«Contrario sensu, la promesa de compraventa, per se, envuelve reconocer dominio ajeno, pues en su virtud, las partes contraen recíprocamente la prestación calificada de hacer consistente en la celebración del posterior contrato definitivo de compraventa, por cuya inteligencia se obligan a transferir y adquirir la propiedad del dueño (titulus), lo que se produce con la tradición (modus), resultando elemental por ineludibles principios lógicos, el reconocimiento de esa calidad, que por su naturaleza y concepto legal, es incompatible con la posesión.»

El razonamiento es sencillo: quien promete comprar está admitiendo que todavía no es dueño y que necesita que el otro le transfiera el dominio. Ese reconocimiento es incompatible con el ánimo de señor y dueño que define la posesión.

Ahora bien, la misma providencia admite que las partes pacten lo contrario:

«No obstante, la figura legis, admite pactos expresos (accidentalia negotia) y en desarrollo de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes, nada se opone a la ejecución anticipada de algunas prestaciones propias del contrato definitivo, verbi gratia, tratándose de promesa de compraventa, en el tráfico jurídico negocial, es frecuente el pago anticipado de todo o una parte del precio y, también, es usual la entrega anticipada del bien, incluso a título de posesión.»

Y remata fijando la regla que hoy se aplica: si las partes no estipularon expresamente la entrega de la posesión, se entiende entregada a título de mera tenencia.

La sala reiteró este criterio en la sentencia SC175-2023:

«(…) la entrega anticipada de lo que se promete en venta, concede a quien recibe la mera tenencia de la cosa, salvo que se hubiere convenido expresamente la transferencia de la posesión.»

En resumen, la regla es clara y no ha cambiado: tenencia por defecto, posesión solo por pacto expreso.

La cláusula que hay que incluir en la promesa.

Como mejor es prevenir que curar, lo recomendable es que la promesa diga expresamente en qué calidad se entrega el inmueble, sin dejarlo a la interpretación de un juez años después.

Para entregar a título de tenencia, que es lo que conviene al promitente vendedor:

«El Promitente Vendedor entregará el inmueble al Promitente Comprador el día XXX, a título de mera tenencia, reconociendo este último que el dominio continúa en cabeza del Promitente Vendedor hasta el otorgamiento y registro de la escritura pública de compraventa.»

Para entregar a título de posesión, que es lo que conviene al promitente comprador:

«El Promitente Vendedor hace entrega del inmueble al Promitente Comprador el día XXX a título de posesión, con ánimo de señor y dueño, declarando que a partir de esa fecha el Promitente Comprador ejerce posesión material sobre el bien.»

De acuerdo con nuestro criterio, entregar a título de posesión es un riesgo serio para el promitente vendedor, porque si el negocio se cae, recuperar el inmueble de manos de un poseedor es mucho más difícil y más lento que recuperarlo de un mero tenedor. Salvo razones muy concretas, la entrega debería hacerse siempre a título de tenencia.

La promesa de compraventa no es justo título.

La promesa de compraventa no constituye justo título, porque no es un contrato traslaticio de dominio.

El artículo 764 del Código Civil llama posesión regular a la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, y añade que si el título es traslaticio de dominio también se requiere la tradición.

La promesa no cumple esa condición: es un contrato preparatorio del que solo nace una obligación de hacer, no una obligación de transferir el dominio. El justo título es la escritura pública de compraventa, no la promesa que la antecede.

La consecuencia práctica es que quien recibió un inmueble con una simple promesa no es poseedor regular y, por lo tanto, no puede acudir a la prescripción ordinaria, que es la más corta.

El promitente comprador y la prescripción adquisitiva.

Esta es la duda de fondo de quien lleva años en un inmueble con una promesa firmada y sin escriturar, y la respuesta requiere matizar.

El punto de partida es el artículo 777 del Código Civil, que es tajante:

«El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión.»

Es decir, no basta con quedarse veinte o treinta años en la casa. El mero tenedor no se convierte en poseedor por el paso del tiempo, y sin posesión no hay prescripción adquisitiva.

Sin embargo, el numeral 3 del artículo 2531 del Código Civil abre una puerta estrecha. La norma señala que la existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe y no da lugar a la prescripción, a menos que concurran dos circunstancias:

• Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido, expresa o tácitamente, su dominio por quien alega la prescripción.
• Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción durante ese mismo tiempo.

Cumplidas ambas, el antiguo tenedor puede alegar la prescripción extraordinaria del artículo 2532, cuyo término es de diez años.

En términos prácticos, eso significa que el promitente comprador que pagó todo, recibió el inmueble, se comportó como dueño frente a todo el mundo y nunca volvió a reconocerle el dominio al vendedor, sí tiene una vía. Pero es una vía exigente en materia probatoria y no opera de manera automática.

Antes de intentarla conviene evaluar la alternativa más directa: demandar el cumplimiento de la promesa para que el juez ordene otorgar la escritura, o para que la otorgue él mismo si el vendedor persiste en negarse.

Qué pasa si quiere vender el inmueble antes de escriturar.

Es una situación frecuente, sobre todo con vivienda comprada sobre planos: la persona pagó la totalidad, recibió el apartamento en mera tenencia y quiere venderlo antes de que la constructora escriture.

No se puede vender lo que no se tiene. Como el promitente comprador no es propietario, no puede otorgar una escritura de compraventa a favor de un tercero.

Lo que sí puede hacer es ceder su posición en el contrato de promesa, de modo que la constructora escriture directamente a nombre del nuevo comprador. Para ello se requiere la aceptación expresa de la parte cedida, es decir, del promitente vendedor.

Recordemos que la cesión debe constar por escrito y que, mientras no sea aceptada, el obligado frente al promitente vendedor sigue siendo el firmante original.

Riesgos de la entrega anticipada del inmueble.

Entregar antes de escriturar es cómodo, pero tiene costos que conviene prever en la promesa:

Para el promitente vendedor. Si el negocio se cae, tendrá que iniciar un proceso para recuperar el bien, y mientras tanto seguirá figurando como propietario, con la responsabilidad tributaria y de administración que ello implica.

Para el promitente comprador. El inmueble sigue en cabeza del vendedor, de modo que responde por las deudas de este y puede ser embargado por sus acreedores.

Para ambos. Las mejoras que haga el tenedor generan un conflicto adicional al momento de las restituciones, que se resuelve con las reglas de las prestaciones mutuas.

Por eso conviene pactar desde el principio quién paga el impuesto predial, los servicios y la administración durante el periodo intermedio, y qué ocurre con las mejoras si el negocio no se concreta.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.

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