La promesa de compraventa a la que le falta un requisito de validez es nula, y cuando la nulidad es absoluta el juez debe declararla de oficio, incluso si la demanda pedía otra cosa. Explicamos la diferencia entre nulidad absoluta y relativa, en qué se distinguen la nulidad, la resolución y la rescisión, cómo se demanda la nulidad y ante qué juez, en cuánto tiempo prescribe la acción, qué efectos produce la declaratoria sobre las arras y la cláusula penal, y por qué muchas veces conviene corregir la promesa con un otrosí antes que demandar.
- Cuándo es nula la promesa de compraventa.
- Nulidad absoluta de la promesa de compraventa.
- Nulidad relativa de la promesa de compraventa.
- Diferencia entre nulidad, resolución y rescisión.
- Cómo se demanda la nulidad de la promesa de compraventa.
- Efectos de la nulidad de la promesa de compraventa.
- Corrección de una promesa que tiene vicios.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Una promesa de compraventa se puede anular?
- ¿Qué trámite tiene la demanda de nulidad de un contrato de compraventa?
- ¿Es nula la compraventa entre padres e hijos?
- ¿Es nula la promesa de compraventa entre cónyuges?
- ¿Puedo pedir la nulidad si el establecimiento de comercio que compré no tenía los papeles al día?
- ¿Puede el juez declarar nula la promesa aunque yo no se lo pida?
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La promesa de compraventa que no cumple los requisitos que la ley exige para su validez es nula, según el artículo 1740 del Código Civil, y esa nulidad puede ser alegada por la parte interesada o declarada de oficio por el juez, incluso cuando nadie se lo haya pedido. ¿Cuándo ocurre y cómo se hace valer?
Cuándo es nula la promesa de compraventa.
La promesa es nula cuando le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez. Así lo dice el artículo 1740 del Código Civil:
«Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.»
Tratándose de la promesa de compraventa, esos requisitos son los cuatro del artículo 1611 del Código Civil: que conste por escrito, que las partes sean capaces y el negocio lícito, que se fije el plazo o la condición, y que el contrato prometido quede determinado.
Basta que falte uno solo para que la promesa quede viciada. Los desarrollamos uno a uno en el artículo principal del tema.
En la práctica, las causales que más promesas tumban son dos: la falta de un plazo determinado y la identificación deficiente del inmueble prometido.
Nulidad absoluta de la promesa de compraventa.
La nulidad absoluta es la que se produce por objeto o causa ilícita, por la omisión de un requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto, o por la incapacidad absoluta de quien lo celebra.
El artículo 1741 del Código Civil la define así:
«La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.»
Como los requisitos del artículo 1611 se exigen en consideración a la naturaleza misma del contrato de promesa, su omisión genera nulidad absoluta y no relativa. Esta distinción no es teórica: de ella depende quién puede alegarla, en cuánto tiempo prescribe y si el juez puede declararla por su cuenta.
El juez debe declararla de oficio.
Esta es la particularidad más importante de la nulidad absoluta y la que sorprende a quien demanda por otra cosa.
El artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, dispone que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
Sobre esa obligación se pronunció la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 44650 del 8 de abril de 2018, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez:
«La declaración de la nulidad absoluta, además, debía hacerse oficiosamente, porque así lo ordena el artículo 1742 de la misma codificación, y toda vez que la misma aparece de manifiesto en la promesa; dicho contrato fue invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes; y al proceso concurrieron, en calidad de parte, quienes en él intervinieron.»
Lo anterior tiene un efecto muy concreto: usted puede demandar la resolución de la promesa por incumplimiento y salir del proceso con una sentencia que, en lugar de resolver el contrato, lo declara nulo.
Y si el juez de primera instancia no la declara, puede hacerlo el de segunda; y si tampoco lo hace, la Corte en casación, aun cuando el punto nunca se haya discutido en el proceso, porque se trata de un asunto de orden público.
Nulidad relativa de la promesa de compraventa.
La nulidad relativa, llamada también rescisión, es la que se produce por cualquier otro vicio distinto de los que generan nulidad absoluta.
Los casos típicos son los vicios del consentimiento —error, fuerza y dolo— y la incapacidad relativa, como la del menor adulto no habilitado.
A diferencia de la absoluta, el juez no puede declararla de oficio. El artículo 1743 del Código Civil establece que solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley, es decir, la parte perjudicada por el vicio.
Otra diferencia relevante es que la nulidad relativa se sanea por ratificación de las partes, mientras que la absoluta generada por objeto o causa ilícita no admite ese remedio.
Diferencia entre nulidad, resolución y rescisión.
Estas tres figuras se confunden permanentemente y conducen a demandas mal planteadas, así que conviene deslindarlas.
| Figura | Por qué se produce | Efecto |
|---|---|---|
| Nulidad | El contrato nació defectuoso: le faltó un requisito de validez | El contrato se borra: es como si nunca hubiera existido |
| Resolución | El contrato nació bien, pero una parte incumplió | El contrato se deshace hacia atrás por el incumplimiento |
| Rescisión | Nombre que la ley da a la nulidad relativa; también se usa para la lesión enorme | Deja sin efecto el contrato viciado o lesivo |
La diferencia práctica es enorme. Si la promesa es nula, las arras y la cláusula penal no se pueden cobrar, porque la cláusula que las contiene también quedó sin efecto. Si la promesa es válida y se resuelve por incumplimiento, esas cláusulas sí se aplican contra el incumplido.
Por eso, antes de demandar, lo primero es revisar si la promesa cumple los requisitos del artículo 1611. Demandar la resolución de un contrato nulo es perder el tiempo y, muchas veces, perder la cláusula penal que se pretendía cobrar.
Cómo se demanda la nulidad de la promesa de compraventa.
La nulidad no opera de pleno derecho ni se declara en una notaría: solo un juez puede declararla, y para ello hay que presentar una demanda.
Qué proceso corresponde.
La declaración de nulidad de un contrato se tramita por el proceso verbal, que es el proceso declarativo ordinario previsto en el artículo 368 del Código General del Proceso para los asuntos contenciosos que no tengan señalado un trámite especial.
Antes de presentar la demanda debe agotarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, salvo que se soliciten medidas cautelares.
Ante qué juez.
La competencia depende de la cuantía, que se determina por el valor de las pretensiones al momento de presentar la demanda, conforme al artículo 25 del Código General del Proceso.
- Mínima cuantía: juez civil municipal, en única instancia.
- Menor cuantía: juez civil municipal, en primera instancia.
- Mayor cuantía: juez civil del circuito, en primera instancia.
Territorialmente, la demanda se presenta ante el juez del domicilio del demandado o el del lugar de cumplimiento del contrato, a elección del demandante.
Qué debe pedirse en la demanda.
Las pretensiones habituales en una demanda de nulidad de promesa de compraventa son:
- Que se declare la nulidad absoluta (o relativa) del contrato de promesa de compraventa suscrito en la fecha indicada.
- Que, como consecuencia, se ordenen las restituciones mutuas.
- Que se condene a la restitución de los frutos percibidos, cuando haya lugar.
- Que se condene en costas a la parte demandada.
Conviene adjuntar el original o la copia auténtica de la promesa, los comprobantes de los pagos realizados, el certificado de tradición y libertad del inmueble y la constancia de la conciliación fallida.
En cuánto tiempo prescribe la acción de nulidad.
Los plazos son distintos según la clase de nulidad, y este es un punto donde se pierden derechos por desconocimiento.
| Clase de nulidad | Plazo | Desde cuándo |
|---|---|---|
| Absoluta | 10 años | Desde la celebración del contrato |
| Relativa (rescisión) | 4 años | Desde la celebración, o desde que cesó la fuerza o la incapacidad |
El término de la nulidad absoluta corresponde al saneamiento por prescripción extraordinaria, que el artículo 1 de la Ley 791 de 2002 redujo de veinte a diez años. El de la relativa lo fija el artículo 1750 del Código Civil, que habla del cuadrienio para pedir la rescisión.
Transcurridos esos plazos, el vicio queda saneado y la promesa se consolida, salvo que la nulidad provenga de objeto o causa ilícita.
Efectos de la nulidad de la promesa de compraventa.
Declarada la nulidad, el contrato se considera inexistente desde el principio y las cosas deben volver al estado anterior a su celebración.
Así lo dispone el artículo 1746 del Código Civil:
«La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.»
De ese efecto retroactivo se derivan tres consecuencias prácticas que conviene tener presentes antes de decidir qué demandar:
Las restituciones mutuas son obligatorias. El promitente vendedor devuelve el precio recibido y el promitente comprador restituye el inmueble si lo tenía. Si hubo frutos o mejoras, se liquidan conforme a las reglas de las prestaciones mutuas.
Las arras y la cláusula penal no se pueden cobrar. Si el contrato quedó sin efecto, también quedaron sin efecto las cláusulas que lo integraban, y no hay pena que ejecutar.
No hay indemnización de perjuicios por incumplimiento. No puede haber incumplimiento de un contrato que jurídicamente nunca existió.
Por eso, de acuerdo con nuestro criterio, quien tiene una promesa defectuosa y quiere conservar el negocio no debe correr a demandar: le conviene más corregir el defecto mediante un otrosí, mientras la otra parte esté dispuesta.
Corrección de una promesa que tiene vicios.
Sí, y en la mayoría de los casos es la mejor salida.
Mientras ninguna de las partes haya demandado, ambas pueden suscribir un otrosí que subsane el defecto: fijar la fecha que faltaba, precisar los linderos y la matrícula del inmueble, o corregir la forma de pago.
Ahora bien, hay un límite. Tratándose de nulidad absoluta no generada por objeto o causa ilícita, la corrección funciona en la práctica porque las partes están renovando su acuerdo; pero si el vicio es la ilicitud del objeto o de la causa, ningún otrosí lo sanea.
Y si la otra parte se niega a corregir, no hay forma de obligarla: un juez no puede modificar el contenido de un contrato, solo declararlo nulo o resuelto.
Preguntas frecuentes.
A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.
¿Una promesa de compraventa se puede anular?
Sí, cuando le falta alguno de los requisitos del artículo 1611 del Código Civil o cuando la firmó una persona sin capacidad legal. La anulación debe declararla un juez mediante sentencia; las partes no pueden anularla por sí solas, aunque sí pueden dejarla sin efecto de común acuerdo.
¿Qué trámite tiene la demanda de nulidad de un contrato de compraventa?
Se tramita por proceso verbal ante el juez civil, previa conciliación extrajudicial en derecho. La competencia corresponde al juez municipal o del circuito según la cuantía, y la demanda debe acompañarse del contrato, los comprobantes de pago y el certificado de tradición del inmueble.
¿Es nula la compraventa entre padres e hijos?
Depende. El artículo 1852 del Código Civil declara nulo el contrato de venta entre el padre y el hijo de familia, es decir, el hijo menor no emancipado sujeto a patria potestad. Entre padres e hijos mayores de edad la venta es válida, sin perjuicio de las acciones de simulación o pauliana que puedan ejercer los acreedores perjudicados.
¿Es nula la promesa de compraventa entre cónyuges?
No. La prohibición de venta entre cónyuges no divorciados que traía el artículo 1852 del Código Civil fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 1999, de modo que hoy los cónyuges pueden celebrar entre sí compraventas y promesas de compraventa.
¿Puedo pedir la nulidad si el establecimiento de comercio que compré no tenía los papeles al día?
Depende de lo pactado. Si en la promesa el vendedor se comprometió a entregar el establecimiento con su matrícula mercantil vigente y sus permisos al día, y no lo hizo, lo que hay es un incumplimiento que da lugar a la resolución, no una nulidad. La nulidad exigiría un vicio en la formación misma del contrato.
¿Puede el juez declarar nula la promesa aunque yo no se lo pida?
Sí, si la nulidad es absoluta y aparece de manifiesto en el contrato. El artículo 1742 del Código Civil le impone al juez el deber de declararla de oficio, incluso cuando la demanda pedía otra cosa, como la resolución por incumplimiento.
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Estoy en proceso de adquirir un apartamento. Opté por un desistimiento el año pasado, el cual se entregaría en marzo de 2023. Pagué la cuota inicial a la fiducia que ellos me dijeron, pero aún no firmé la promesa de compraventa, ya que estaba esperando que saliera el subsidio de Mi Casa Ya, pero eso está en un limbo. Ahora debo considerar desistir. Mi pregunta es: si desisto, ¿cuánto legalmente me pueden descontar de la fiducia, ya que no he firmado la promesa de compraventa con la constructora?
Si no ha firmado ningún documento, la fiducia no debería poder descontar ningún valor.
Realicé la compra de un comercio, el cual no tenía vigente la inscripción ante la cámara de comercio cuando se firmó este documento. Además, la Secretaría de Salud encontró que las certificaciones para el funcionamiento del negocio estaban vencidas. ¿Es posible retractarse del negocio, ya que no cumple con lo mínimo y no está al día?
Sí, siempre y cuando en la promesa de compraventa el vendedor se haya comprometido a entregar el establecimiento de comercio con sus requisitos y documentos al día.
Compré un inmueble hace seis años. En la promesa de compraventa se fijó como fecha de escrituración y entrega del inmueble el 5 de julio de 2018, y debía estar pagado en su totalidad. Sin embargo, la fecha para realizar el último pago de la cuota inicial quedó establecida para el 30 de noviembre de 2018. ¿Se puede anular por este error?
Las partes pueden modificar válidamente la promesa de compraventa para introducir los cambios que consideren pertinentes.