Compraventa de posesión y mejoras

Una posesión con sus mejoras se puede vender aunque el vendedor no tenga la titularidad del dominio, y es lo que a diario se hace en el país mediante el documento que se conoce como carta venta. ¿Qué se está comprando realmente, cómo debe redactarse el contrato para que sirva y qué riesgos asume quien paga por una propiedad de la que «no hay papeles»?

La posesión es un derecho negociable.

La posesión es el poder de hecho que una persona ejerce sobre un bien comportándose como su dueño sin serlo, según explicamos en el artículo sobre qué es la posesión en el derecho civil.

Ese derecho tiene valor económico y por eso se negocia: ocurre con los lotes de los barrios de origen informal, con las fincas ocupadas durante décadas y con los predios que nunca se escrituraron.

Como el poseedor no tiene el dominio, no puede otorgar escritura pública de compraventa. Lo que firma es un documento de venta —la carta venta— que traslada lo que sí tiene: la posesión y las mejoras que haya levantado sobre el bien.

Vender la posesión no traslada el dominio. El comprador queda exactamente en la situación en que estaba el vendedor: como poseedor, con la expectativa de llegar a ser propietario por prescripción y con el riesgo de que el verdadero dueño reclame.

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Qué se compra cuando se compra una posesión.

Conviene ser explícito sobre el objeto del negocio, porque es donde se originan casi todos los pleitos.

• La posesión material del bien, es decir, el poder de hecho sobre él y el ánimo de tenerlo como propio.
• Las mejoras construidas o plantadas: la casa, los cerramientos, los cultivos, las obras.
• El tiempo ya transcurrido, si se cumplen los requisitos de la suma de posesiones.
• La expectativa de adquirir el dominio por prescripción, que es apenas eso: una expectativa que puede prosperar o no.

Lo que no se compra es la propiedad, ni el derecho a exigirle nada al titular del dominio, ni ninguna garantía de que el proceso de pertenencia vaya a ganarse.

La promesa de compraventa no basta.

Es el error más costoso de esta figura y merece explicarse con calma.

Al comprar una posesión, lo que interesa es poder sumar el tiempo del vendedor al propio, figura que desarrollamos en el artículo sobre la suma de posesiones. Si el vendedor poseyó seis años, al comprador le bastarán cuatro más para completar los diez de la prescripción extraordinaria.

Pero la jurisprudencia exige, para que esa suma proceda, un negocio jurídico traslativo que sirva de puente entre antecesor y sucesor. Y la promesa de compraventa no lo es: genera una obligación de hacer, que es celebrar el contrato prometido, y no traslada nada.

Así lo ha sostenido la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia SC12323-2015, con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa:

«Por regla general, quien obrando como propietario pleno celebra promesa de contrato en esas condiciones, sigue conservando el derecho de dominio; apenas contrae obligación de hacer, esto es, la de celebrar el contrato prometido, pero no ejecuta la tradición… apenas entrega la tenencia mas no la posesión de quien es dueño.»

La consecuencia es grave: quien solo firmó promesa recibió la tenencia y no la posesión, y años después descubre que no puede sumar el tiempo del vendedor ni acreditar desde cuándo posee.

La solución es simple: además de la promesa, hay que firmar el contrato de compraventa de la posesión y las mejoras. Sobre la primera figura puede consultar el artículo sobre el contrato de promesa de compraventa.

No se requiere escritura pública.

Un temor frecuente es que el documento no valga por no ser escritura. No es así, y la propia Corte lo aclaró en la sentencia SC12323-2015:

«…es necesario que exista un pontón traslativo que permita la creación de un vínculo sustancial entre el sucesor y el antecesor; como la compraventa, permuta, donación, aporte de sociedad, etc.; sin que necesariamente se requiera para su demostración escritura pública, porque ha modulado la antigua tesis, según la cual el título con virtualidad para anudar posesiones debía corresponder con la naturaleza jurídica del bien de que se tratara…»

Y recuerda la Corte el razonamiento que sustenta esa flexibilización: lo que se negocia es simplemente la posesión, o los derechos derivados de ella, y una transmisión semejante no está atada a formalidad alguna.

De acuerdo con nuestro criterio, aunque la escritura no sea necesaria, sí conviene autenticar las firmas ante notario. No para darle validez al contrato, que la tiene por sí mismo, sino para que la fecha y el traslado queden fuera de discusión el día en que haya que probarlos.

Modelo de contrato de compraventa de posesión y mejoras.

Este es el esqueleto del documento, que debe adaptarse a cada caso y llevarse a la notaría para el reconocimiento de firmas.

Nótese que las cláusulas tercera, quinta y novena son las que después permitirán sumar el tiempo del vendedor, y la séptima es la que le da al comprador algo que reclamar si las declaraciones resultan falsas.

Qué revisar antes de comprar una posesión.

Así como en una compraventa normal se estudian los títulos, aquí también hay una investigación que hacer, aunque no existan escrituras.

1. Pedir el certificado de tradición del predio de mayor extensión que contiene la posesión, para saber quién figura como titular del dominio y si hay demandas inscritas.
2. Verificar que el predio sea prescriptible, es decir, que no sea un baldío, un bien de uso público, un bien fiscal ni un bien de un municipio o de una junta de acción comunal.
3. Establecer cómo llegó el vendedor a poseer, para descartar que su posesión sea viciosa o que provenga de un despojo.
4. Descartar la existencia de contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que revele que el vendedor es tenedor y no poseedor.
5. Averiguar si ya cursa un proceso de pertenencia o de reivindicación sobre el bien.
6. Recoger, en el momento de la compra, la prueba de la posesión del vendedor, porque después será muy difícil conseguirla.

El punto de la prescriptibilidad no es menor: si el predio resulta ser un baldío o un bien público, no hay proceso de pertenencia posible, como explicamos en el artículo sobre los bienes que no se pueden adquirir por prescripción.

De acuerdo con nuestro criterio, si el vendedor no puede explicar y documentar de dónde viene su posesión, lo que está en venta no son unas mejoras sino un pleito.

Qué pasa con las mejoras si el dueño reivindica.

Es el riesgo concreto que asume el comprador y conviene dimensionarlo con las normas en la mano.

Si el propietario reivindica y gana, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas de los artículos 964 y siguientes del código civil, que distinguen según la clase de mejora y según la buena o mala fe del poseedor.

Las mejoras útiles hechas después de contestada la demanda no se abonan ni siquiera al poseedor de buena fe, según el artículo 966 del código civil. Por eso quien compra una posesión que ya tiene demanda de reivindicación en curso compra, además del pleito, la certeza de que lo que invierta no se le va a reconocer.

El detalle de cómo se liquidan esas prestaciones, incluida la elección que la ley le concede al reivindicador sobre la forma de pagarlas, lo desarrollamos en el artículo sobre la acción reivindicatoria de dominio.

Y si la posesión es irregular y de mala fe, el comprador puede perderlo todo: el bien, las mejoras y el precio que pagó.

La declaración de posesión ante notario.

Existe una figura que reduce el riesgo y que conviene exigirle al vendedor antes de pagar.

La ley 1183 de 2008 permite que los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito soliciten ante notario la inscripción de la declaración de su calidad de poseedores regulares.

Esa declaración no otorga la propiedad ni declara la prescripción —función que la Corte Constitucional le retiró a los notarios—, pero deja constancia de la posesión y permite empezar a contar el término de la prescripción ordinaria.

De acuerdo con nuestro criterio, quien vaya a comprar una posesión que reúna esas condiciones debería exigir que el vendedor tramite primero esa declaración, porque es la manera más segura de saber que en efecto está comprándole a un poseedor.

Cumplido el tiempo, el camino para convertir la posesión en propiedad es el proceso de pertenencia, y la sentencia que se obtenga, una vez inscrita, hará las veces de escritura pública.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.

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