Una posesión con sus mejoras puede ser objeto de compraventa, aunque el vendedor no tenga la titularidad del dominio del inmueble que vende.
La posesión como derecho negociable.
La posesión es un derecho que una persona ejerce sobre un predio respecto al cual actúa con ánimo de señor y dueño, es decir, como si fuera el verdadero propietario, aunque no lo sea.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con los barrios de invasión, o cuando se ocupa una finca abandonada, donde el poseedor realiza mejoras, como construir una casa, cultivar un sembradío, etc.
Quien ostente la posesión puede venderla, y es de lo más común en nuestro país. Como el poseedor no puede transferir el dominio en razón a que no lo posee, no puede otorgar escritura pública de compraventa, y por ello hacen un documento de venta que en ocasiones llaman carta venta, o simplemente una compraventa.
Venta de posesión no implica traslado de dominio.
Téngase en cuenta que la venta de una posesión y sus mejoras no implica el traslado del dominio, pues el vendedor no tiene el dominio; por lo tanto, cualquier documento, carta venta o como le llamen, simplemente traslada la posesión del vendedor al comprador, es decir, el comprador adquiere los derechos que tenía el vendedor como poseedor del bien.
Recordemos que la posesión se erige como presupuesto esencial para reclamar la propiedad del dominio mediante prescripción adquisitiva, en la que la sentencia emitida por el juez, en caso de ser favorable al poseedor, se convierte en el título traslaticio de dominio, es decir, hace las veces de la escritura pública de compraventa.
Promesa de compraventa en compra de posesiones.
Cuando se compra una posesión, se compra el derecho que tenía el vendedor, lo que puede configurar la llamada suma de posesiones para efectos de cumplir con los requisitos necesarios para pretender la prescripción adquisitiva del dominio.
De esa forma, si el vendedor poseyó el predio durante 6 años, quien compra la posesión necesitará acreditar 4 años más de posesión para así completar los 10 años que la ley exige para que se pueda reclamar la prescripción del dominio.
Sin embargo, para que proceda esa suma de posesiones se requiere que exista un documento traslaticio de dominio, como lo señala la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC973-2021 con radicación 68679 y ponencia del magistrado Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo:
«Sin embargo, al no estar acreditada la condición de heredero de Héctor Julio Durán Durán en relación con Ana Francisca Sanabria de Durán, resulta inviable la unión de la posesión de esta para el cómputo de la usucapión deprecada, por ausencia del primero de los requisitos para que se configure tal adición detentadora, cual es la existencia de un negocio jurídico traslativo entre el sucesor y el antecesor que permita la creación de un vínculo sustancial.»
Y sucede que la promesa de compraventa no es un documento traslaticio, en razón a que la promesa de compraventa implica la obligación de hacer y no de trasladar, posición que la Corte Suprema de Justicia ha mantenido desde el siglo pasado.
Es el caso de la sentencia SC12323-2015 con radicación 41001 y ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa:
«Por ejemplo, en sentencia señala que: Por regla general, quien obrando como propietario pleno celebra promesa de contrato en esas condiciones, sigue conservando el derecho de dominio; apenas contrae obligación de hacer, esto es, la de celebrar el contrato prometido, pero no ejecuta la tradición, tampoco la promesa envuelve la ejecución de una obligación de dar el derecho de dominio, simplemente apareja la de celebrar el contrato; apenas entrega la tenencia mas no la posesión de quien es dueño.»
Como la promesa de compraventa no encarna la obligación de trasladar sino de hacer, no permite la suma de posesiones, pues esta requiere que haya un traslado de la posesión y la promesa de compraventa tan solo es un compromiso futuro de trasladar esa posesión.
Por lo anterior, además de firmar la promesa de compraventa, se debe firmar la compraventa como tal de la posesión, que por supuesto es diferente a la escritura de compraventa que se inscribe en la oficina de registro.
La compraventa de la posesión y mejoras es un simple contrato que se puede hacer ante notario, en el que se plasma la decisión de las partes de trasladar la posesión del vendedor al comprador, junto con las mejoras, y es el documento idóneo para la procedencia de la suma de posesiones.
Es importante precisar que para la procedencia de la suma de posesiones no se requiere una escritura pública como tal, pues, como ya vimos, es imposible en tanto el vendedor no es poseedor regular.
Al respecto, señaló la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC12323-2015 antes referida:
«Con relación al primer elemento pergeñado, la Corporación ha mantenido la tesis según la cual, es necesario que exista un pontón traslativo que permita la creación de un vínculo sustancial entre el sucesor y el antecesor; como la compraventa, permuta, donación, aporte de sociedad, etc.; sin que necesariamente se requiera para su demostración escritura pública, porque ha modulado la antigua tesis, según la cual el título con virtualidad para anudar posesiones debía corresponder con la naturaleza jurídica del bien de que se tratara: ….»
Más adelante, la Corte recuerda que esa flexibilización se realizó a partir del 2007 bajo la siguiente reflexión:
«¿Qué es lo que se negocia? Simplemente la posesión; o si se prefiere, los derechos derivados de la posesión. Y transmisión semejante no está atada a formalidad ninguna. (…).»
Es claro que se requiere un contrato de compraventa de la posesión y las mejoras, sin que sea requisito exigir una escritura pública como tal, aunque ese contrato de compraventa sí debe hacerse ante notario a fin de que el traslado de la posesión sea inequívoco y permita sumar las posesiones.
El contrato de compraventa de la posesión y sus mejoras es recomendable hacerlo incluso si no interesa la suma de posesiones, puesto que la promesa de compraventa no es más que eso, una promesa, y el negocio solo se concreta con la celebración del contrato prometido en la promesa de compraventa.
Derechos de quien compra una posesión.
Como ya lo indicamos al inicio, quien compra una posesión compra los derechos que ostenta el vendedor, y además de las mejoras, existe el derecho a perseguir la prescripción adquisitiva del dominio.
Pero la prescripción adquisitiva de dominio es apenas una expectativa, un derecho que se puede reclamar judicialmente, pero que puede prosperar o no.
Es probable que la demanda de prescripción adquisitiva no prospere, o que el verdadero propietario del predio inicie una acción reivindicatoria de dominio.
En cualquiera de los casos, existe la posibilidad de que el dueño del predio gane el proceso y el poseedor deba restituir el predio, y pierda lo que ha comprado y el precio que ha pagado.
Declaración de posesión ante notario.
Para hacer las cosas lo menos riesgosas posible, el poseedor de un bien puede intentar la declaración de posesión ante un notario para formalizar de algún modo la posesión de ese predio, sin que ello implique un reconocimiento de dominio, sino un simple reconocimiento de posesión.
De hecho, quien pretenda comprar una posesión debería exigir al vendedor que primero tramite la declaración notarial de posesión, si es posible hacerlo, a fin de que el comprador tenga la certeza de que en efecto el vendedor sí tiene la posesión del bien.
Recordemos que cuando se pretende hacer uso de la suma de posesiones para efectos de iniciar un proceso de pertenencia, hay que probar que el poseedor o poseedores anteriores eran realmente poseedores, y esa prueba se debe tener desde el momento en que se compra la posesión, pues luego de realizado el negocio puede ser muy difícil probar la calidad de poseedor de quien nos vendió la posesión.
Investigue la situación de la posesión antes de comprarla.
Así como investigamos el estado y situación de un predio en una compraventa normal, para lo cual se hace un estudio de los títulos de propiedad como escrituras públicas y el certificado de libertad y tradición, también se debe hacer una investigación de las condiciones de la posesión que se pretende comprar.
Naturalmente, que tratándose de posesiones no existen certificados de libertad y tradición ni escrituras públicas, pero sí se puede conseguir el certificado de tradición del predio que engloba o contiene la posesión que se pretende negociar.
Esto es importante para conocer si ya existe un proceso de reivindicación de dominio o de prescripción adquisitiva, por ejemplo.
También es necesario asegurarse de que la persona que le vende la posesión en realidad tiene la calidad de poseedora, lo que se puede hacer con la declaración notarial de posesión, como ya explicamos, o investigando los antecedentes del poseedor, como la posible existencia de contratos de arrendamiento u otras circunstancias que puedan descartar la posesión.
Recordemos que, si no se acredita la posesión, la acción de dominio no prosperará nunca, y quien se creyó poseedor no es más que un simple tenedor que podrá ser desalojado en cualquier momento.
Hay que saber a ciencia cierta cómo es que la persona que nos vende la posesión llegó a poseer ese predio, pues existe una alta probabilidad de comprar un pleito en lugar de unas mejoras.
Téngase en cuenta que si usted compra una posesión respecto a la cual ya existe una demanda reivindicatoria del dominio interpuesta por el verdadero propietario, en caso de que el propietario gane la demanda, este no está obligado a pagar las mejoras hechas luego de la contestación de la demanda según el artículo 966 del Código Civil.
Y si la posesión es irregular, no tendrá derecho al reconocimiento de las mejoras en ningún caso y el comprador perderá absolutamente todo.
Por ello es que es absolutamente necesario conocer qué es lo que se está comprando, puesto que, al tratarse de una propiedad de la que «no hay papeles», los riesgos de un pleito son elevados.
Forma de citar este artículo (APA):
Gerencie.com. (2022, septiembre 12). Compraventa de posesión y mejoras [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/compraventa-de-posesion-y-mejoras-implicaciones-y-riesgos.html
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Buenas tardes, quisiera saber por qué los notarios se niegan a validar una promesa de compraventa de posesión y mejoras. Si bien es cierto que es un acto jurídico legalmente válido y contemplado por la normatividad, agradezco su atención.
Cuando hay una promesa de compraventa, el notario se limita al reconocimiento de firmas (autenticación); más no valida ni protocoliza una escritura de compraventa porque allí no hay un compraventa que implique transferencia de dominio.
Una persona va a trasladar una posesión de una finca pequeña que recibió de herencia; además, se paga el predial.
Al pagar el predial, debe tener la escritura.
Gracias.
Para pagar el predial de la posesión no se necesita escritura, puesto que se paga el impuesto del predio al que pertenece la posesión y que sí tiene escritura.
Buenas noches. Quiero saber qué es el derecho derivado de una posesión en Colombia y cómo se calcula: mejoras, cultivos, etc. Gracias.
La posesión genera el derecho a los frutos que genere la posesión y a las mejoras mismas, y en cuanto a cómo se calcula o valora, se debe someter a un peritaje que defina tanto el valor de las mejoras como de los frutos.