Ineficacia del traslado de Colpensiones a un fondo privado de pensiones

Quien se trasladó de Colpensiones (régimen de prima media) a un fondo privado de pensiones (régimen de ahorro individual) puede regresar a Colpensiones cuando un juez declare la ineficacia de ese traslado, figura que la Corte Suprema de Justicia deriva del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 para sancionar el traslado que se hizo sin una información adecuada. ¿Cuándo procede esa ineficacia, quién debe probar qué y qué ocurre con quien ya se pensionó?

Ineficacia y no nulidad: la figura correcta.

Es común hablar de «nulidad» del traslado, pero técnicamente la figura aplicable es la ineficacia, no la nulidad. Así lo precisa de forma reiterada la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

En la sentencia SL820-2026 la Corte lo explica con claridad:

«…la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación sin un consentimiento informado es la ineficacia en sentido estricto, o exclusión de todo efecto al traslado de régimen; por tanto, no se aborda desde el régimen de las nulidades.»

La razón es que el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuso expresamente que la violación del derecho a la libre afiliación se sanciona con la ineficacia, es decir, con la privación de efectos jurídicos del acto, sin necesidad de acudir a las causales de nulidad del derecho civil. Por eso, aunque en el lenguaje corriente se hable de «anular» el traslado, lo que el juez declara es su ineficacia.

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Por qué conviene regresar a Colpensiones.

Quien se traslada de Colpensiones a un fondo privado suele encontrar que el monto de su pensión será muy inferior al que esperaba. Esto ocurre porque en el fondo privado el afiliado financia su propia pensión con sus aportes, mientras que en Colpensiones buena parte de la mesada la subsidia el Estado, lo que le permite obtener una pensión superior a la que tendría en un fondo privado con las mismas cotizaciones.

Esa diferencia es un perjuicio que la propia Corte reconoce. En la sentencia SL936-2021, con radicación 83362 y ponencia de la magistrada Jimena Isabel Godoy, señaló:

«…uno de los perjuicios que se le pudo inferir fue precisamente que en el régimen de ahorro individual al que se trasladó la demandante, su prestación pensional sería inferior a la del régimen de prima media con prestación definida y esa es precisamente, una de las situaciones por las que se reclamó la ineficacia del traslado sin importar que se haya percatado varios años después.»

Salvo contadas excepciones, la mesada es superior en Colpensiones, como explicamos en fondos privados o Colpensiones, ¿cuál es mejor?.

El traslado de regreso y sus límites.

El traslado de régimen pensional es posible una vez cada cinco años, pero se torna imposible cuando al afiliado le faltan diez años o menos para cumplir la edad de pensión, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Puede ampliar este punto en nuestro artículo sobre el traslado de régimen pensional.

Por eso, cuando ya no es posible trasladarse voluntariamente, la única vía para volver a Colpensiones es que un juez laboral declare la ineficacia del traslado. La demanda debe dirigirse contra el fondo privado y contra Colpensiones.

Requisitos para lograr la ineficacia del traslado.

La ineficacia no opera de manera automática. El afiliado debe alegar que el traslado se hizo sin la información suficiente que la ley exige, y ese es el eje de toda la discusión: el deber de información a cargo de las administradoras.

El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagra que la selección del régimen es «libre y voluntaria». Sobre esa expresión, la Corte, en la sentencia SL820-2026, precisa que la libertad presupone conocimiento, y que ese conocimiento solo existe cuando el afiliado sabe a plenitud las consecuencias de su decisión.

El deber de información existe desde la creación del sistema.

Uno de los argumentos frecuentes de las administradoras es que, en la época de traslados antiguos (los años noventa), no existían obligaciones de información como las posteriores. La Corte rechaza esa tesis.

En la sentencia SL560-2026, con ponencia del magistrado Juan Carlos Espeleta Sánchez, la Sala reitera que el núcleo del deber de información existe desde la misma creación de las administradoras, con fundamento en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Financiero) y en el artículo 48 de la Constitución. Las normas posteriores solo elevaron el nivel de exigencia a raíz de las reformas al sistema.

Las tres etapas del deber de información.

En la sentencia SL820-2026, la Corte distingue tres etapas en la evolución de este deber, según la fecha del traslado:

1. 1993 a 2009: deber de información.
2. 2009 a 2014: deber de información, asesoría y buen consejo.
3. 2014 en adelante: deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría.

La doble asesoría —vigente para los traslados posteriores a 2014— está reglamentada en el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, que impone a las administradoras el «deber del buen consejo»:

«Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.»

Esa asesoría debe ser prestada por representantes de ambos regímenes como condición previa al traslado, y debe contemplar, al menos, la probabilidad de pensionarse en cada régimen, la proyección del valor de la pensión y de la eventual devolución de saldos o indemnización sustitutiva, y los requisitos de la garantía de pensión mínima. Lo relevante es que el nivel de información exigido se juzga según la fecha del traslado.

La carga de la prueba corresponde a la administradora.

El afiliado no tiene que probar que no recibió información: le basta con alegarlo. Como se trata de una negación indefinida, la carga de probar que sí brindó la asesoría se traslada a la administradora.

Así lo explica la Corte en la sentencia SL560-2026, con apoyo en los artículos 1604 del Código Civil y 167, inciso cuarto, del Código General del Proceso: si el afiliado alega que no recibió la información debida, ese supuesto negativo solo puede desvirtuarlo el fondo demostrando el hecho positivo contrario, esto es, que sí la suministró. La razón es que la administradora está en mejor posición probatoria, pues es quien debe conservar los soportes y quien está obligada a acreditar su cumplimiento.

A ello se suma que el propio ordenamiento prohíbe invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero (literal b del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Y aunque el afiliado también tiene un deber de autoinformarse (artículo 2.6.10.1.4 del Decreto 2555 de 2010), la Corte precisa que ese deber no releva a la administradora de su obligación principal ni la exonera de responsabilidad cuando la omite.

El formulario de afiliación no prueba el deber de información.

Las administradoras suelen presentar el formulario de afiliación firmado como prueba del cumplimiento del deber de información. La Corte ha sido enfática en que ese documento no es suficiente.

En la sentencia SL2237-2024, la Sala señaló:

«Claramente, la sola firma impuesta en el formulario de afiliación no puede suponer la entrega de una información suficiente, que permita asumir la toma de una decisión libre y voluntaria, en tanto informada sobre los efectos de la elección. Por tal razón, tampoco puede generar en el juzgador convicción del cumplimiento del deber de información que corresponde exclusivamente a la AFP accionada.»

De acuerdo con la Corte, el fondo debe allegar documentación adicional que evidencie que el afiliado recibió la información en las condiciones que la norma exige; la simple suscripción del preimpreso no basta.

Efectos de la ineficacia: restituciones mutuas y devolución plena.

Declarada la ineficacia del traslado, las cosas deben volver al estado en que estarían si el traslado nunca hubiera existido. Es una ineficacia con efectos ex tunc —desde siempre—, que se materializa a través de las restituciones mutuas del artículo 1746 del Código Civil, aplicado por analogía (SL2877-2020).

En la práctica, todas las cotizaciones que el afiliado hizo durante su vida laboral se entienden realizadas a Colpensiones, y la ineficacia cobija a todas las administradoras del régimen de ahorro individual por las que pasó, aun cuando no participaran en la afiliación inicial, pues los traslados entre fondos privados no convalidan el cambio de régimen viciado (SL2877-2020 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Un punto de alto valor práctico es qué debe devolverse. En la sentencia SL820-2026 la Corte ordena una devolución integral:

«…las administradoras del RAIS deberán devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales (si hay lugar a ellos), así como los valores correspondientes a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, la prima de reaseguro de Fogafín y al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.»

La Corte fundamenta esa devolución total en la naturaleza parafiscal del aporte: los gastos de administración, comisiones, seguros y el Fondo de Garantía de Pensión Mínima no son sumas ajenas al afiliado, sino porciones redistribuidas del mismo aporte obligatorio (artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003). Por eso, todo lo recaudado con ocasión del traslado debe reingresar al fondo público.

La divergencia con la Corte Constitucional (SU-107 de 2024).

Este es hoy el aspecto más sensible de la materia. La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-107 de 2024, fijó unas reglas sobre la ineficacia del traslado que resultan más exigentes para el afiliado y más favorables para las administradoras. En síntesis, esa sentencia sostuvo que la inversión de la carga de la prueba no opera de forma automática y que el juez debe asumir un rol activo en el recaudo probatorio; que para el periodo 1993-2009 el deber de información puede acreditarse con el formulario de traslado; y que, declarada la ineficacia, no procede la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración ni el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por tratarse de situaciones consolidadas en el tiempo.

La Sala de Casación Laboral se apartó de ese criterio. En materia de carga de la prueba, en la sentencia SL560-2026 reiteró lo dicho en la SL2999-2024:

«…esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional…»

Y en cuanto a la devolución de recursos, en la misma sentencia SL560-2026 la Sala también se distanció de la Corte Constitucional:

«…la Sala se aparta de su contenido, puesto que, cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional, de lo que se trata es de recomponer el valor total de las cotizaciones que fueron depositadas y recaudadas en su momento en el RAIS, para que en condiciones equivalentes reingresen al fondo público.»

El fundamento del apartamiento es procesal. La SU-107 de 2024 es una sentencia de tutela, con efectos inter partes, y no una decisión de control abstracto de constitucionalidad con efectos erga omnes. Por ello, según la Corte Suprema, los jueces pueden apartarse de sus postulados cuando cumplan las cargas de transparencia y suficiencia, y con mayor razón puede hacerlo la Sala de Casación Laboral, que es el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.

De acuerdo con nuestro criterio, esta divergencia entre las dos altas cortes obliga a litigar con especial cuidado: aunque la línea de la Sala Laboral favorece al afiliado, es un asunto en evolución, y conviene verificar el estado más reciente de la jurisprudencia antes preparar la demanda, así como sustentar con solidez por qué debe seguirse el criterio de la Corte Suprema.

La acción de ineficacia es imprescriptible.

La demanda para pretender la ineficacia del traslado puede presentarse en cualquier tiempo, porque se trata de una situación jurídica imprescriptible. En la sentencia SL1197-2021, con radicación 81542 y ponencia del magistrado Giovanni Francisco Rodríguez, la Corte precisó:

«…la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.»

Lo importante es que la demanda se presente antes de que el fondo privado reconozca la pensión, pues, como se explica enseguida, no es posible declarar ineficaz el traslado de quien ya adquirió la calidad de pensionado.

El pensionado no puede pedir la ineficacia, pero sí la indemnización.

Una vez que el afiliado trasladado adquiere la calidad de pensionado en el fondo privado, ya no procede la ineficacia del traslado ni el regreso a Colpensiones. Así lo reitera la Corte en la sentencia SL244-2026, con ponencia de la magistrada Marjorie Zúñiga Romero:

«…si bien la declaratoria de ineficacia del traslado no es procedente frente a pensionados del RAIS, no obstante, estos conservan la posibilidad de demandar una indemnización de perjuicios cuando consideren vulnerado su derecho a la información.»

La alternativa para el pensionado, entonces, no es revertir el traslado, sino reclamar una indemnización por el perjuicio causado: la diferencia entre la pensión que recibe en el fondo privado y la que habría obtenido en Colpensiones.

La indemnización no procede de manera automática.

Ahora bien, esa indemnización no se concede por el solo hecho de estar pensionado en el fondo privado. En la sentencia SL244-2026 la Corte fue enfática:

«Sin embargo, su reconocimiento no opera de manera automática, pues exige el cumplimiento de los presupuestos del artículo 2341 del Código Civil, esto es, culpa, daño y nexo de causalidad y, además, que dicha pretensión sea planteada de manera clara dentro del proceso, debatida por las partes y debidamente probada…»

De acuerdo con nuestro criterio, de esta sentencia se extrae una lección práctica ineludible: la indemnización debe pedirse como una pretensión expresa, clara y delimitada en la demanda. En el caso resuelto, el tribunal había ordenado una «reparación in natura» —el pago vitalicio de la diferencia— pese a que la demandante no la había solicitado, y la Corte casó esa decisión por violar el principio de congruencia. La mención genérica de un perjuicio en los hechos de la demanda no suple la falta de una pretensión indemnizatoria formal, ni autoriza al juez a concederla de oficio.

Prescripción de la acción de indemnización.

A diferencia de la acción de ineficacia, la acción para reclamar la indemnización de perjuicios prescribe en tres años, en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. El término se cuenta desde que el afiliado o pensionado conoce el perjuicio, que por lo general es cuando conoce el monto real de la pensión que le reconoce el fondo privado.

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