Quiénes son comerciantes y obligaciones del comerciante

Comerciante es quien se ocupa profesionalmente de actividades que la ley considera mercantiles, según el artículo 10 del Código de Comercio, y esa calidad trae consigo obligaciones legales, mercantiles y tributarias. ¿Quién es comerciante, quién no lo es y qué obligaciones debe cumplir?

Qué es un comerciante.

Comerciante es la persona natural o jurídica que se dedica profesionalmente al comercio: a comprar y vender bienes, a producirlos o a prestar servicios calificados como mercantiles.

La definición legal la trae el artículo 10 del Código de Comercio:

«Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.  La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.»

El término «profesionalmente» es la clave: se es comerciante solo si la actividad mercantil se ejerce como oficio, de forma habitual y organizada, así no se esté inscrito en la cámara de comercio.

La Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-131546 del 17 de septiembre de 2013, lo ilustró así:

«Si nos detenemos un poco en la expresión profesionalmente, podemos concluir que aunque se desarrolle una actividad mercantil, se es comerciante sólo si se hace de forma profesional. A manera de ejemplo, si una persona natural vende su casa, o sus muebles, no lo está haciendo de forma profesional ni habitual, es un acto ocasional que en ningún momento lo convierte en comerciante.»

Por eso, el asalariado que vende productos a sus compañeros en épocas especiales, de forma informal y temporal, sigue siendo asalariado y no comerciante, pues la ocasionalidad excluye la profesionalidad, como lo confirma el artículo 11 del mismo código.

Actos mercantiles que dan la calidad de comerciante.

Es comerciante quien ejerce profesionalmente cualquiera de los actos mercantiles que enumera el artículo 20 del Código de Comercio, entre los que se destacan:

• La adquisición de bienes a título oneroso para enajenarlos, y su enajenación: la compraventa comercial clásica.
• El recibo de dinero en mutuo a interés para prestarlo, y dar habitualmente dinero en préstamo a interés.
• La adquisición, enajenación, prenda, arrendamiento o administración de establecimientos de comercio.
• El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores.
• Las operaciones bancarias, de bolsa, el corretaje y las agencias de negocios.
• Las empresas de transporte, seguros, fabricación, transformación y circulación de bienes, construcción, depósito, espectáculos públicos y prestación de servicios.

La lista completa de los actos mercantiles, de los actos conexos y de las actividades que la ley excluye del comercio la desarrollamos en el artículo sobre los actos mercantiles, pues el listado legal es extenso y dinámico.

Quiénes no son comerciantes.

Así como la ley define los actos de comercio, el artículo 23 del Código de Comercio señala actividades que no son mercantiles, de modo que quien las ejerce profesionalmente no es comerciante:

1. La adquisición de bienes para el consumo doméstico o el uso del adquirente, y la enajenación de los sobrantes.
2. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor.
3. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público.
4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, incluida su transformación cuando esta no constituya por sí misma una empresa.
5. La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, como abogados, médicos o contadores.

Quien desarrolla profesionalmente estas actividades no adquiere la calidad de comerciante, con las consecuencias que ello tiene frente al registro mercantil y la contabilidad.

¿Los arrendadores son comerciantes?

El arrendamiento de bienes propios no es un acto de comercio: el artículo 20 del Código de Comercio solo califica como mercantil la adquisición onerosa de bienes muebles con destino a arrendarlos, su arrendamiento, y el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos. Así lo precisó la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 17926 del 14 de octubre de 2010.

Por consiguiente, la persona natural que arrienda sus propios inmuebles no es comerciante, incluso si lo hace por intermedio de una inmobiliaria, y no debe inscribirse en el registro mercantil ni llevar contabilidad por esa sola actividad. Distinto es quien arrienda inmuebles de terceros de forma profesional, que sí desarrolla una actividad mercantil.

Esto tiene relevancia tributaria: quien arrienda bienes propios suele registrar en el RUT la actividad 0090 (rentista de capital), y la Dian en ocasiones lo trata como comerciante exigiéndole, por ejemplo, relaciones firmadas por contador en las solicitudes de devolución, a pesar de que la ley comercial no le da esa calidad.

Presunción de estar ejerciendo el comercio.

El ejercicio del comercio no requiere formalidad alguna, pero el artículo 13 del Código de Comercio presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil.
2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto.
3. Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

La presunción opera aunque no se realicen actividades mercantiles; por eso, quien deja de ejercer el comercio debe cancelar su matrícula mercantil para escapar de ella.

Obligaciones de los comerciantes.

Todo comerciante asume las obligaciones que enumera el artículo 19 del Código de Comercio:

• Matricularse en el registro mercantil y renovar anualmente la matrícula.
• Inscribir en el registro mercantil los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.
• Llevar contabilidad regular de sus negocios y conservar los libros de comercio conforme a la ley.
• Conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios.
• Denunciar ante el juez la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles.
• Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.

A estas se suman las obligaciones tributarias (RUT, facturación, declaraciones) y las que imponga la actividad de cada establecimiento de comercio para funcionar.

En la práctica, el Estado es flexible con los pequeños comerciantes informales, pero la flexibilidad no los exime legalmente: el incumplimiento puede acarrear multas de la Superintendencia de Industria y Comercio y sanciones de la Dian cuando hay obligación de llevar contabilidad.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.