Contrato de sociedad y sus requisitos

El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse las utilidades de una empresa, y de él nace algo que ningún otro contrato produce: una persona jurídica distinta de quienes lo celebran. Está definido en el artículo 98 del Código de Comercio, y sus requisitos de validez, en el artículo 101. ¿Qué se necesita para que ese contrato sea válido y qué ocurre cuando uno de los socios no reúne esas condiciones?

Qué es el contrato de sociedad.

El primer inciso del artículo 98 del Código de Comercio lo define:

«Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.»

De la definición salen tres elementos esenciales que la doctrina identifica como propios de todo contrato societario.

• El aporte. En dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero.
• El ánimo de repartirse las utilidades. Y también de soportar las pérdidas.
• La affectio societatis. La voluntad de asociarse y colaborar en una empresa común.

El segundo inciso del mismo artículo agrega el efecto que distingue a la sociedad de cualquier otro contrato: constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Esa es precisamente la diferencia con las figuras que explicamos en el artículo sobre los contratos de colaboración empresarial, de las cuales no nace persona jurídica alguna y por eso los colaboradores responden con su propio patrimonio.

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Los requisitos de validez.

El artículo 101 del Código de Comercio establece tres.

1. Que quienes suscriben el contrato tengan capacidad legal para obligarse.
2. Que el consentimiento esté libre de todo vicio.
3. Que las obligaciones contraídas tengan objeto y causa lícitos.

Son los mismos requisitos generales de todo contrato, con una particularidad en el segundo: en materia societaria, el consentimiento debe estar exento de error esencial, fuerza o dolo, entendiéndose por error esencial el que recae sobre los móviles determinantes del acto o contrato.

El régimen general de esos requisitos y de los vicios del consentimiento se explica en los artículos sobre los requisitos para la validez de los contratos y sobre los vicios del consentimiento.

La nulidad afecta al socio, no siempre al contrato.

Es la particularidad más importante del régimen societario y conviene entenderla bien.

Cuando el defecto en los requisitos de validez recae sobre uno solo de los asociados, la nulidad se predica respecto de él y no del contrato en su conjunto. La sociedad subsiste con los demás.

Declarada la nulidad relativa, el asociado afectado queda excluido de la sociedad, con derecho a que se le restituya lo que pagó como aporte al suscribir el contrato.

La sociedad solo se disuelve cuando la nulidad afecta a un número de socios tal que su existencia se vuelve imposible, como ocurre si el tipo societario exige un mínimo de asociados y la nulidad se declara respecto de varios, dejando el número por debajo de ese mínimo.

De acuerdo con nuestro criterio, esa regla es una manifestación del principio de conservación del contrato aplicado a la sociedad: el ordenamiento prefiere depurar la sociedad de un socio defectuoso antes que destruir la empresa.

Los menores de edad como socios.

Pese a que la capacidad legal es requisito de validez, los menores pueden ser socios.

Pueden serlo actuando por intermedio de sus representantes legales y con la autorización de estos. Lo que no pueden es ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita, por el tipo de responsabilidad que esas calidades comportan.

La razón es evidente: en esas posiciones el socio responde solidaria e ilimitadamente con su patrimonio, y no puede exponerse a un menor a esa responsabilidad.

Las formalidades del contrato.

Aquí conviene distinguir según el tipo societario, porque la regla general del Código de Comercio ha sido matizada por normas posteriores.

• La regla del Código de Comercio. La sociedad se constituye por escritura pública, que debe inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio social. El contenido de esa escritura está señalado en el artículo 110 del Código de Comercio.
• La excepción hoy dominante. La sociedad por acciones simplificada, creada por la ley 1258 de 2008, puede constituirse por documento privado inscrito en el registro mercantil, salvo cuando se aporten bienes cuya transferencia requiera escritura pública, como los inmuebles.

De acuerdo con nuestro criterio, esa excepción se ha vuelto la regla en la práctica: la mayoría de las sociedades que hoy se constituyen en Colombia son por acciones simplificadas, precisamente por la agilidad de ese trámite. Presentar la escritura pública como exigencia general induce a error a quien va a constituir una empresa.

En todo caso, la inscripción en el registro mercantil es indispensable en ambos supuestos: sin ella la sociedad no adquiere personería jurídica frente a terceros.

El contenido del contrato de sociedad.

El artículo 110 del Código de Comercio enumera lo que debe expresarse en el acto de constitución. En términos generales, comprende:

• El nombre y domicilio de las personas que intervienen como otorgantes.
• La clase o tipo de sociedad que se constituye y su nombre.
• El domicilio social.
• El objeto social, con enunciación clara de las actividades principales.
• El capital social, los aportes de cada asociado y su valoración.
• La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores.
• La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución.
• La forma de hacer la liquidación.
• Las demás estipulaciones que las partes consideren, siempre que no se opongan a la ley.

Esa enumeración importa más allá de la constitución, porque es la misma que la ley exige para la promesa de contrato de sociedad, según se explica más adelante.

La reforma del contrato de sociedad.

El contrato puede reformarse por la misma vía por la que se celebró.

Si la sociedad se constituyó por escritura pública, la reforma que modifique el contrato social debe hacerse igualmente por escritura pública e inscribirse. Si se constituyó por documento privado, la reforma sigue esa misma forma, con las salvedades que la ley establezca según el tipo societario.

En todo caso, la reforma debe inscribirse en el registro mercantil para ser oponible a terceros.

La promesa de contrato de sociedad.

Cuando la constitución depende de un hecho futuro, las partes pueden comprometerse mediante una promesa de contrato de sociedad, que es la única promesa mercantil sometida a solemnidad: debe constar por escrito, incluir las cláusulas del artículo 110 y señalar el término o la condición para constituirla. Su régimen, incluida la responsabilidad solidaria e ilimitada de los promitentes por lo que ejecuten antes de constituir la sociedad, se desarrolla en el artículo sobre la promesa de contrato en el Código de Comercio.

Qué pasa con los bienes aportados.

Es una duda frecuente de quien aporta un inmueble o un vehículo a una sociedad, y la respuesta suele decepcionar.

Los bienes aportados salen del patrimonio del socio e ingresan al de la sociedad, que es una persona jurídica distinta. El socio deja de ser dueño del bien y pasa a ser titular de una participación en el capital social.

Por eso, cuando la sociedad se disuelve y se liquida, el socio no recupera necesariamente los mismos bienes que aportó. Lo que recibe es la parte del remanente que le corresponda una vez pagado el pasivo externo, y ese remanente puede pagarse en dinero o en bienes, según lo que decida la liquidación.

De acuerdo con nuestro criterio, quien vaya a aportar un bien de valor sentimental o estratégico debería considerar alternativas antes de hacerlo: aportarlo en usufructo, arrendarlo a la sociedad o utilizar una figura de colaboración que no implique transferencia de dominio.

Sociedad o contrato de colaboración.

La decisión de constituir una sociedad o de recurrir a una figura de colaboración depende de tres criterios.

La comparación completa y las figuras disponibles se explican en el artículo sobre los contratos de colaboración empresarial.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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