Contrato de compraventa de inmueble

Comprar una casa, un apartamento, un local o un lote no se parece a ninguna otra compra: el contrato solo existe cuando se otorga escritura pública, y la propiedad solo se adquiere cuando esa escritura se inscribe en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, según el artículo 1857 del Código Civil. A eso se suman reglas tributarias sobre el precio que debe declararse y sobre cómo debe pagarse. ¿Qué hay que revisar antes de firmar y qué pasa si alguno de esos pasos falla?

Por qué la compraventa de inmueble es un contrato solemne.

La regla general de la compraventa es la consensualidad, pero los bienes raíces están expresamente exceptuados por el artículo 1857 del Código Civil:

«La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.»

La escritura no es aquí una formalidad de prueba: es requisito de existencia. Sin ella no hay compraventa, por más que se haya firmado un documento privado, se haya pagado el precio y se haya entregado el inmueble.

Y hay un segundo paso que muchos confunden con el primero. La escritura perfecciona el contrato, pero no transfiere la propiedad. La propiedad se adquiere con la inscripción de esa escritura en el folio de matrícula inmobiliaria.

Quien compró por documento privado, aunque esté autenticado, tiene la posesión del bien pero no el dominio, punto que ampliamos en el artículo sobre autenticar contratos y documentos.

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Escritura y registro: dos pasos, no uno.

Conviene fijar la secuencia porque de ella depende todo lo demás.

1. Las partes acuerdan las condiciones, normalmente en una promesa de compraventa.
2. Se otorga la escritura pública ante notario, con la que nace el contrato.
3. Se paga el impuesto de registro en la secretaría de hacienda departamental.
4. Se inscribe la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con lo cual el comprador adquiere el dominio.

Mientras el paso cuatro no se surta, en el certificado de libertad y tradición sigue figurando el vendedor como propietario, con todas las consecuencias que eso acarrea.

El registro debe hacerse de inmediato.

La ley concede un plazo para registrar la escritura, pero esperar hasta el último día es un riesgo innecesario.

La razón es concreta: mientras la escritura no esté inscrita, no aparece en el certificado de libertad y tradición, que es el documento en el que se basa el notario para autorizar cualquier nueva escritura. Un vendedor de mala fe podría vender el mismo inmueble a otra persona, y esa segunda venta se registraría primero.

El plazo y las consecuencias de dejarlo vencer se explican en el artículo sobre el plazo para registrar una escritura pública.

De acuerdo con nuestro criterio, el registro debería hacerse el mismo día o al día siguiente de firmada la escritura, y el comprador debería exigir el certificado de libertad actualizado antes de entregar el último pago cuando ello sea posible.

La promesa de compraventa.

Antes de la escritura conviene firmar una promesa de compraventa, que es el contrato preparatorio en el que quedan las condiciones del negocio y los plazos para cumplirlas. El régimen completo se explica en el artículo sobre la promesa de compraventa.

La promesa es el documento donde se pactan las arras y la cláusula penal, que son las herramientas que protegen a cada parte si la otra no comparece a la notaría. Conviene revisar los artículos sobre las arras en los contratos y sobre la cláusula penal en los contratos, porque una redacción descuidada puede dejar el negocio abierto a que cualquiera se retracte.

Una recomendación práctica que ahorra pleitos: pactar en la promesa que la entrega material del inmueble se haga antes de la firma de la escritura, o que se levante un acta de entrega previa. De ese modo, si el inmueble no corresponde a lo prometido, el incumplimiento puede acreditarse a tiempo.

Qué debe contener la escritura de compraventa.

Las notarías tienen minutas según el tipo de inmueble, que se ajustan a lo acordado por las partes. Estos son los puntos que no pueden faltar.

Identificación de las partes. Nombres, documento de identidad y estado civil de comprador y vendedor, y el poder cuando alguno actúa por medio de apoderado.

Identificación del inmueble. Número de matrícula inmobiliaria, dirección exacta, linderos, cabida y cédula catastral. Es el punto donde más errores se cometen y donde más caro cuesta equivocarse.

Título de adquisición del vendedor. Número y fecha de la escritura con la que el vendedor adquirió, y su registro en el folio de matrícula.

Precio y forma de pago. El valor pactado, cómo se paga y en qué fechas.

Declaración de regularidad del inmueble. Que el vendedor es el propietario, que lo posee de forma regular y pacífica y que el bien está libre de hipoteca, prenda, anticresis, embargo, condición resolutoria, patrimonio de familia, afectación a vivienda familiar y pleito pendiente.

Entrega material y cuerpo cierto. La fecha de la entrega real y material, y la indicación de que la venta se hace como cuerpo cierto, tema que desarrollamos en el artículo sobre la compraventa como cuerpo cierto.

Obligación de saneamiento. El compromiso del vendedor de responder por cualquier vicio o gravamen que afecte el dominio transferido.

Qué revisar antes de firmar.

Esta verificación previa evita la mayoría de los problemas que después llegan a los juzgados.

• Certificado de libertad y tradición reciente, para confirmar el propietario y los gravámenes vigentes.
• Que no existan hipotecas, embargos, demandas registradas, patrimonio de familia inembargable ni afectación a vivienda familiar sin levantar.
• Paz y salvo del impuesto predial y de la contribución de valorización.
• Paz y salvo de administración cuando el inmueble está sometido a propiedad horizontal, y verificación de cuotas extraordinarias aprobadas.
• Estado civil del vendedor, porque si el bien es social o está afectado a vivienda familiar se requiere el consentimiento del cónyuge o compañero permanente.
• Correspondencia entre los linderos y el área de la escritura y los del inmueble real.
• Licencias y aprobaciones cuando se trata de construcciones o de lotes con destinación específica.
• Si el inmueble está arrendado, copia del contrato de arrendamiento, para saber cómo proceder con el arrendatario después de la compra. Si no hay contrato escrito, exigir que el inmueble se entregue desocupado.

¿Primero el dinero o primero la escritura?

Es la pregunta que más tensión genera el día del cierre, y es legítima de ambos lados.

El comprador no quiere entregar el dinero antes de que se firme la escritura, porque teme pagar y no recibir el inmueble. Y el vendedor no quiere firmar antes de recibir el dinero, porque teme transferir y no cobrar. Los dos temores son razonables: una vez firmada la escritura el comprador puede no pagar, y una vez entregado el dinero el vendedor puede no firmar.

La solución no es que uno de los dos ceda, sino que ambas prestaciones ocurran en el mismo acto.

• El problema del efectivo. Entregar el dinero en la notaría al momento de firmar resuelve la simultaneidad, pero crea otro riesgo evidente cuando la suma es alta. Nadie debería trasladar cientos de millones de pesos hasta una notaría.
• La solución: el cheque de gerencia. Es el instrumento pensado para esto. El banco debita el dinero de la cuenta del comprador y garantiza el pago, de modo que el vendedor tiene certeza de que los fondos existen. El cheque se entrega en la notaría simultáneamente con la firma.

Tiene además una ventaja de seguridad: como suele girarse cruzado y pagadero únicamente al primer beneficiario, no es negociable ni endosable a un tercero ajeno al negocio, de modo que un hurto no permite cobrarlo.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene tomar dos precauciones adicionales: confirmar el cheque con el banco antes de firmar, y no perderlo de vista durante la diligencia.

El precio que debe quedar en la escritura.

Las partes fijan libremente el precio, pero para efectos fiscales hay límites que conviene conocer, porque escriturar por menos de lo real tiene costos que aparecen años después.

El artículo 90 del Estatuto Tributario impone las restricciones. En resumen, el precio de venta no puede ser inferior al costo fiscal del inmueble ni al avalúo catastral, y además no puede ser inferior a un porcentaje del valor comercial que fija la misma norma.

El detalle de esos límites se explica en el artículo sobre el valor por el que se debe escriturar la venta de un inmueble.

Conviene recordar además que las notarías reportan a la Dian, en medios magnéticos, la identificación de enajenantes y adquirentes, el número y la fecha de las escrituras, el año de enajenación y el valor. Con esos datos la administración cruza información y detecta con facilidad los precios irregulares.

Y hay una consecuencia que sufre el comprador, no el vendedor: si escritura por menos de lo que efectivamente pagó, su costo fiscal quedará más bajo, y cuando venda el inmueble tendrá una ganancia ocasional mayor y pagará más impuesto.

La forma de pago no la deciden libremente las partes.

Es un punto que sorprende a mucha gente. El artículo 90 del Estatuto Tributario dispone en uno de sus incisos:

«No serán constitutivos de costo de los bienes raíces aquellas sumas que no se hayan desembolsado a través de entidades financieras.»

Nadie prohíbe pagar en efectivo. Lo que ocurre es que lo pagado en efectivo no será aceptado como costo fiscal del inmueble.

El efecto aparece al vender: como el costo fiscal es menor, la ganancia ocasional es mayor y el impuesto también, según se explica en el artículo sobre la ganancia ocasional en la venta de activos fijos.

Supongamos que alguien compra un apartamento en doscientos millones, escritura por ochenta y paga esos ochenta con cheque y los ciento veinte restantes en efectivo. Cuando venda, solo podrá tomar como costo fiscal los ochenta millones desembolsados por el sistema financiero, y la ganancia ocasional se calculará sobre esa base. Si hubiera pagado la totalidad de forma bancarizada, su costo fiscal sería el precio completo y la ganancia, mucho menor.

Conviene saber además que en la venta de la casa o apartamento de habitación existe una ganancia ocasional exenta, sujeta al cumplimiento de los requisitos que fija el Estatuto Tributario. Ese beneficio no compensa la pérdida del costo fiscal, pero conviene tenerlo presente al proyectar la operación.

Quien no declara renta no enfrenta este problema de inmediato, pero conviene igual dejar el rastro bancario, porque la obligación de declarar puede surgir después y porque el pago bancarizado es además la mejor prueba de que se pagó.

Quién paga los gastos de la compraventa.

La compraventa de un inmueble genera cuatro clases de gastos, y hay una costumbre bastante asentada sobre quién asume cada uno.

La distribución de los gastos notariales es una costumbre, no una imposición legal, de modo que las partes pueden acordarla de otro modo y conviene dejarlo escrito en la promesa. La retención en la fuente, en cambio, es una obligación del vendedor que no se puede trasladar, y se explica en el artículo sobre la retención en la fuente en la venta de bienes inmuebles.

Qué pasa si el comprador no registra la escritura.

Es una situación más frecuente de lo que parece y perjudica a las dos partes, aunque de formas distintas.

• Para el comprador. No adquiere la propiedad. Tiene una escritura que perfecciona el contrato, pero sin la inscripción no hay tradición, de modo que sigue siendo un poseedor con título.
• Para el vendedor. Sigue figurando como propietario en el folio de matrícula, y por eso le siguen llegando el impuesto predial y la valorización, y puede verse expuesto a que el inmueble responda por sus propias deudas.

El vendedor que se entera tarde tiene dos caminos. Puede requerir al comprador para que registre y le reembolse los impuestos que haya tenido que pagar después de la escritura, cobro que se apoya en que desde esa fecha el inmueble ya no le pertenecía en términos contractuales. O puede él mismo llevar la escritura a registro, porque nada se lo impide y le conviene hacerlo cuanto antes.

De acuerdo con nuestro criterio, la vía más rápida es la segunda: registrar y luego reclamar. Discutir primero con el comprador puede tomar años, mientras los impuestos siguen llegando a nombre del vendedor.

Compra de vivienda sobre planos o en proyecto.

Cuando se compra a una constructora antes de que exista el inmueble, la operación no empieza con una escritura sino con una separación, un encargo fiduciario o una promesa, y conviene distinguirlos.

• La separación. Es la reserva del inmueble. Suele documentarse en un formato de la constructora, y allí es donde se pacta qué ocurre si el interesado desiste.
• El encargo fiduciario. Los dineros de la cuota inicial se depositan en una fiduciaria y solo se giran a la constructora cuando el proyecto alcanza el punto de equilibrio. Si el proyecto no se realiza, los recursos se devuelven al aportante.
• La promesa de compraventa. Fija ya las obligaciones definitivas y los plazos de escrituración.

De acuerdo con nuestro criterio, la pregunta decisiva cuando alguien quiere retirarse del negocio es qué firmó y adónde fue el dinero. Si los recursos están en un encargo fiduciario y no se firmó promesa, la devolución suele proceder conforme al contrato de fiducia. Si ya se firmó promesa con cláusula penal o arras, la constructora podrá descontar lo pactado, y la magnitud de ese descuento depende de la redacción de esas cláusulas.

Conviene además revisar si el descuento pactado resulta desproporcionado, porque en contratos con consumidores las cláusulas que generan un desequilibrio injustificado pueden ser ineficaces.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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