Despido de empleada embarazada

Una trabajadora embarazada sí puede ser despedida, pero solo si incurrió en una justa causa y el inspector de trabajo lo autoriza previamente. Sin esos dos requisitos el despido es ineficaz, y pagar la indemnización no lo subsana. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo lo prohíbe expresamente. ¿En qué casos procede entonces y cuánto cuesta hacerlo mal?

¿Se puede despedir a una mujer embarazada?

Sí, con dos condiciones que deben cumplirse las dos: que exista una justa causa comprobable y que el Ministerio del Trabajo, por conducto del inspector, autorice el despido.

El embarazo no es una patente de corso. La trabajadora sigue obligada a cumplir el contrato, y si incumple gravemente puede ser despedida como cualquier otro trabajador. Lo que cambia es el procedimiento, no el catálogo de faltas.

Dice el numeral 2 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.»

Repárese en el orden: el Ministerio no autoriza despidos, avala justas causas. Si no hay causa que avalar, no hay autorización posible.

• Liquidador de intereses judiciales y comerciales
• Liquidador de intereses propiedad horizontal
• Liquidador de pensiones en Colpensiones

Un error frecuente: el fuero no empieza en el sexto mes.

Circula la idea de que la protección arranca cuando el embarazo se hace visible, hacia el sexto mes, y que antes de eso el despido es libre. Es falso.

El fuero opera desde que el empleador conoce el estado de embarazo, sea porque la trabajadora se lo notificó o porque el hecho es notorio. Una trabajadora de dos meses que notificó su estado está tan protegida como una de ocho.

La contrapartida es que sin notificación ni notoriedad no hay fuero, de modo que la notificación escrita es determinante. El punto lo desarrollamos en el artículo sobre el fuero de maternidad.

Hasta cuándo dura la prohibición.

La protección no termina con el parto ni tiene una sola intensidad. Se despliega en cuatro etapas con reglas distintas:

En las cuatro etapas se requiere justa causa y autorización. Lo que varía es a quién corresponde probar el móvil del despido. El desarrollo de cada una está en el artículo sobre el fuero de maternidad, y el tratamiento del periodo posterior a la licencia en el que trata el despido una vez termina la licencia de maternidad.

La presunción de despido discriminatorio.

El numeral 2 del artículo 239 crea una presunción legal a favor de la trabajadora:

«Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.»

Lo explicó la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4638-2021:

«La protección a la mujer embarazada busca garantizar su permanencia en el trabajo frente a una posible discriminación dada su condición de gestante. Para los efectos, el legislador estableció una presunción en el numeral 2 del artículo 239 antes transcrito, cuya consecuencia es relevar a la trabajadora de la carga de probar el motivo que condujo a la terminación de la relación laboral, entendiéndose que su móvil es discriminatorio.»

La consecuencia procesal es considerable. La trabajadora no tiene que demostrar que la despidieron por estar embarazada; es el empleador quien debe demostrar que la despidió por otra razón, y esa razón debe ser una justa causa objetiva y probada.

Motivos para despedir a una trabajadora embarazada.

La trabajadora embarazada puede ser despedida por las mismas causas que cualquier otro trabajador: las quince justas causas del literal A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, y las faltas calificadas como graves en el contrato, el reglamento interno o la convención colectiva.

En la práctica, las que con más frecuencia se invocan son:

• Faltas de asistencia injustificadas. Deben ser reiteradas o de suficiente entidad, y no estar amparadas por incapacidad. Lo tratamos en el artículo sobre si estando embarazada y faltando al trabajo la pueden despedir.
• Actos de violencia o injuria contra el empleador, sus directivos o los compañeros de trabajo.
• Daño material o grave negligencia que ponga en riesgo la seguridad de las personas o de las cosas.
• Revelación de secretos técnicos o comerciales o divulgación de asuntos reservados.
• Deficiente rendimiento, que exige además el procedimiento especial de requerimientos previos y cuadro comparativo.

Hay una advertencia que conviene hacer. El inspector valora con especial rigor estas solicitudes, y las causales que admiten cierta subjetividad, como el bajo rendimiento, difícilmente prosperan si la falta apareció justo después de conocerse el embarazo.

De acuerdo con nuestro criterio, el empleador que pretenda despedir con justa causa a una trabajadora embarazada debe llegar ante el inspector con prueba documental sólida y anterior al conocimiento del embarazo, si la conducta venía de antes. Una causal construida a posteriori se lee como lo que es.

El trámite ante el inspector de trabajo.

El artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo regula el permiso. La autorización solo puede concederse con fundamento en alguna de las causas de los artículos 62 y 63, y antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar las pruebas que las partes soliciten.

Es decir, el trámite es contradictorio: la trabajadora participa y puede oponerse. No se trata de un visto bueno administrativo.

Cuando en el municipio no hay inspector, la solicitud se presenta ante el alcalde, pero su decisión es provisional y debe ser revisada por el inspector más cercano.

Conviene añadir que obtener la autorización no cierra el asunto: la trabajadora conserva la posibilidad de demandar ante la justicia laboral si considera vulnerados sus derechos.

Cuánto cuesta despedir mal a una empleada embarazada.

Aquí es donde los errores se pagan, y conviene ver las cifras porque suelen subestimarse.

Los tres conceptos que pueden concurrir.

Los tres se suman. No son alternativos.

Ejemplo de liquidación.

Supongamos una trabajadora con un salario de $2.000.000, tres años de antigüedad y cinco meses de embarazo, despedida sin justa causa y sin autorización del inspector.

A esa suma habría que añadir el valor de la licencia de maternidad que la trabajadora no alcanzó a disfrutar, más la liquidación ordinaria del contrato: salarios pendientes, prima, cesantías, intereses y vacaciones. El despido mal hecho puede multiplicar por tres el costo de uno bien hecho.

Y hay un cuarto escenario, más costoso todavía: si la trabajadora pide el reintegro y el juez lo concede, el empleador debe reincorporarla y pagarle los salarios, prestaciones y aportes de todo el tiempo transcurrido. Lo pagado por indemnización se descuenta de esa condena, como explicamos en el artículo sobre por qué el pago de la indemnización no legaliza un despido ilegal.

¿Hay multa por despedir a una mujer embarazada?

No, y conviene precisarlo porque se confunde con la indemnización. La multa se paga al Estado; la indemnización se paga a la trabajadora. Lo que contempla el artículo 239 son indemnizaciones, no multas.

Cosa distinta es que el Ministerio del Trabajo pueda sancionar administrativamente a la empresa por incumplir la normativa laboral, lo que es un procedimiento independiente.

Si el empleador no conocía el embarazo.

La prohibición supone que el empleador supiera del estado de la trabajadora, ya sea porque ella se lo notificó antes de la terminación o porque el embarazo era evidente.

La razón es elemental: la ley prohíbe despedir en razón del embarazo, y un hecho desconocido no puede haber motivado la decisión.

Notificar el embarazo después del despido no revive el fuero, y esa es una de las situaciones más frecuentes y más difíciles para la trabajadora. Por eso conviene notificar por escrito tan pronto se conoce el estado, aunque el embarazo esté en sus primeras semanas.

La nulidad del despido durante la licencia.

El artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo añade una protección que suele pasarse por alto. Su numeral primero obliga al empleador a conservar el puesto de la trabajadora que se encuentre en licencia de maternidad o en incapacidad derivada del embarazo.

Y el numeral 2 dispone que no produce efecto alguno el despido que el empleador comunique en esos periodos, o en tal forma que el preaviso expire durante ellos.

El verbo es importante: basta la comunicación. Un despido notificado durante la licencia es ineficaz aunque se pretenda hacer efectivo después. Sobre las implicaciones de la fecha de comunicación tratamos en el artículo sobre el preaviso en la terminación del contrato de trabajo.

Qué puede hacer la trabajadora despedida.

Tiene dos caminos, y la elección depende de su situación.

• La demanda laboral ordinaria, donde puede reclamar el reintegro, las indemnizaciones y todas las acreencias. Es la vía natural, aunque más lenta.
• La acción de tutela, que es excepcional y sumaria, pero que la Corte Constitucional admite cuando el despido compromete derechos fundamentales.

Para que la tutela prospere la Corte ha exigido, entre otros requisitos, que el despido haya ocurrido durante el periodo de protección, que no haya mediado autorización del inspector, que el empleador conociera o debiera conocer el embarazo y que la protección se invoque oportunamente. Los requisitos completos y la procedencia de esta vía los tratamos en el artículo sobre la tutela por despido sin justa causa.

En cualquiera de los dos casos, el término para demandar es de tres años contados desde el despido, aunque conviene no agotarlo: las pruebas se pierden y los testigos cambian de empleo.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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