Retención en la fuente en la cláusula penal, arras y destrates

En el incumplimiento de contratos se deben hacer pagos por cláusula penal, arras, destrates, incumplimientos, indemnizaciones, etc., pagos que están sujetos a retención en la fuente al constituir ingreso gravado para quien lo recibe.

Concepto de retención y tarifa en el pago la cláusula penal y demás.

El concepto de retención y la tarifa depende de la naturaleza del pago y de la cláusula pactada.

Cláusula penal y arras en los contratos

La cláusula penal, las arras, destrates e incumplimiento, tienen dos connotaciones diferentes:

  1. Servir de garantía o prenda del contrato.
  2. Indemnizar a la parte afectada por el incumplimiento.

Dependiendo la naturaleza del pago, así mismo será el concepto de retención que se debe aplicar.

En el primer caso se aplica el concepto de otros ingresos a que se refiere el artículo 401 del estatuto tributario, que tiene una tarifa del 2.5% según dispone el artículo 1.2.4.9.1 del decreto 1625 de 2016.

En el segundo caso, cuando el pago tiene naturaleza indemnizatoria, se aplica la retención en la fuente señalada en el artículo 401-2 del estatuto tributario, que habla sobre cualquier indemnización diferente a «salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario,», y que tiene una tarifa de retención del 32%.

Definiendo el concepto de retención que se debe aplicar.

La diferencia de tarifa del 2.5% al 32% es suficiente para que se presenten discusiones respecto a cuál concepto de retención es el adecuado, así que debemos tener claridad al respecto.

La cláusula penal por naturaleza es compensatoria, es decir, lleva inmerso un componente indemnizatorio por el incumplimiento, de manera que aplica el concepto de retención por indemnizaciones.

No obstante, las partes pueden darle una connotación diferente a la cláusula penal que le quita su naturaleza compensatoria, y en tal caso aplica la retención por otros ingresos. Para ello tal connotación debe figurar expresamente en el contrato, y si no es así, aplica la indemnización.

Igual sucede en la cláusula de incumplimiento, que implica indemnización precisamente por incumplir.

En el caso del destrate o arras de retracto, estas, al actuar como garantía y no como indemnización, corresponden el concepto de otros ingresos a una tarifa del 2.5%.

Por lo anterior es importante dejar claro en el contrato si el pago se hará como garantía de cumplimiento o como pena o indemnización por el incumplimiento.

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