Retención en la fuente en la cláusula penal, arras y destrates

Los pagos que se hacen por incumplir un contrato soportan retención, pero con dos conceptos muy distintos según su naturaleza: si el pago indemniza, se aplica el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, con una tarifa mucho más alta; si solo garantiza el contrato, se aplica el concepto de otros ingresos, con la tarifa ordinaria. La diferencia entre una y otra es enorme y depende de cómo se haya redactado la cláusula. ¿Cómo se decide?

Por qué estos pagos soportan retención.

Conviene empezar por ahí, porque suele pensarse que un pago por incumplimiento no genera ingreso.

Quien recibe una indemnización, una suma por cláusula penal o unas arras obtiene un ingreso susceptible de incrementar su patrimonio, y por eso está gravado con el impuesto de renta.

Que el pago tenga origen en un incumplimiento y no en una venta no cambia su naturaleza de ingreso para quien lo recibe.

En consecuencia, procede la retención, y la única discusión es bajo qué concepto.

Las dos naturalezas posibles.

La cláusula penal, las arras, los destrates y las cláusulas de incumplimiento pueden cumplir dos funciones distintas, y de ella depende el concepto aplicable.

1. Servir de garantía o prenda del cumplimiento del contrato.
2. Indemnizar a la parte afectada por el incumplimiento.

En el primer caso el pago no repara un daño sino que asegura la seriedad del compromiso. En el segundo sí lo repara, y esa función indemnizatoria es la que activa el concepto especial.

La diferencia de tarifa es considerable.

Conviene dimensionarla antes de entrar en el criterio, porque explica por qué la discusión se plantea con tanta frecuencia.

La tarifa del concepto de indemnizaciones es varias veces superior a la de otros ingresos, de modo que sobre un mismo pago la diferencia puede ser de decenas de millones.

La tarifa de otros ingresos está en el artículo 1.2.4.9.1 del decreto 1625 de 2016 y la desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente por compras.

El concepto de indemnizaciones.

El artículo 401-2 del Estatuto Tributario somete a retención las indemnizaciones distintas de las salariales y de las que reciben los nacionales como resultado de demandas contra el Estado.

Esas dos exclusiones son importantes y conviene tenerlas presentes, porque delimitan el alcance del concepto.

Las indemnizaciones laborales tienen su propio régimen, con concepto y tarifa propios, como desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente por indemnizaciones laborales.

Y las derivadas de demandas contra el Estado quedan expresamente por fuera de este concepto por disposición de la misma norma.

Todo lo demás que tenga naturaleza indemnizatoria entra aquí, incluidas las indemnizaciones contractuales entre particulares.

La tarifa depende de la residencia.

Conviene precisarlo porque el artículo contempla dos tarifas y no una sola.

La norma distingue entre beneficiarios residentes en Colombia y no residentes, con una tarifa distinta para cada caso.

Para los no residentes la tarifa es del 35% y para los residentes es del 20%.

Cuando el beneficiario no es residente, conviene además revisar si existe convenio de doble tributación, conforme a las reglas del artículo sobre la retención en la fuente en pagos al exterior.

Cómo se decide el concepto.

Aquí está el asunto práctico del artículo y conviene resolverlo con una regla clara.

La cláusula penal es por naturaleza compensatoria: lleva inmerso un componente indemnizatorio por el incumplimiento, de modo que, en principio, le corresponde el concepto de indemnizaciones.

Lo mismo ocurre con la cláusula de incumplimiento, que por definición indemniza precisamente por haberse incumplido.

Las arras de retracto y el destrate, en cambio, actúan como garantía y no como reparación, de modo que les corresponde el concepto de otros ingresos.

Las partes pueden alterar esa naturaleza.

Es la excepción que conviene conocer, porque permite ubicar el pago en el concepto de menor tarifa.

Las partes pueden darle a la cláusula penal una connotación distinta que le quite su carácter compensatorio, y en ese caso se aplica el concepto de otros ingresos.

Pero eso exige que la estipulación figure expresamente en el contrato. A falta de precisión, la cláusula penal conserva su naturaleza indemnizatoria y con ella la tarifa alta.

De acuerdo con nuestro criterio, el agente de retención que enfrenta una cláusula ambigua debe aplicar el concepto de indemnizaciones, porque es la naturaleza que la ley presume y porque retener de menos lo asume él con su propio patrimonio.

Qué debe decir el contrato.

De lo anterior se sigue una recomendación que conviene atender antes de firmar y no después.

El contrato debe señalar con claridad si la suma pactada opera como garantía del cumplimiento o como pena e indemnización por el incumplimiento.

Cuando la promesa de compraventa, el contrato de obra o el contrato de suministro guardan silencio sobre ese punto, el asunto se resuelve en contra del beneficiario, que soportará la tarifa mayor.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es razón suficiente para revisar la redacción de estas cláusulas al momento de contratar, porque la diferencia de tarifa suele ser muy superior al costo de una asesoría.

Casos frecuentes.

Estos son los pagos que con más regularidad plantean la duda, con el concepto que en nuestra opinión corresponde.

Conviene advertir que las dos últimas filas no son casos de este artículo sino remisiones: la primera tiene régimen propio y la segunda está expresamente excluida por la norma.

Los intereses moratorios siguen otro camino.

Es un cruce frecuente, porque el incumplimiento suele generar a la vez una pena y unos intereses.

Los intereses moratorios no se retienen por este concepto ni por el de rendimientos financieros, sino por el concepto de la obligación que los originó, como desarrollamos en el artículo sobre la retención por rendimientos financieros e intereses.

De modo que un mismo incumplimiento puede generar dos retenciones con conceptos distintos: la de la cláusula penal y la de los intereses.

Conviene entonces discriminar los dos valores en el documento de pago, porque cada uno sigue su propia regla.

Quién practica esta retención.

Las reglas generales aplican sin variación, y conviene recordarlas porque en estos pagos el beneficiario suele ser una persona natural.

Retiene quien hace el pago, siempre que sea agente de retención. Si quien paga la indemnización es una persona natural que no cumple los topes, no hay retención.

Y si el beneficiario no es sujeto pasivo, tampoco la hay, como ocurre con los contribuyentes del régimen simple en materia de renta.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene resolver el concepto aplicable antes de hacer el desembolso, porque una vez pagada la suma completa el agente tendrá que asumir la retención con recursos propios.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.