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La sustitución del patrimonio de familia permite trasladar la protección de un inmueble a otro, de modo que el primero queda libre para venderse o hipotecarse mientras la familia conserva el blindaje. El trámite está en los artículos 84 a 88 del decreto ley 019 de 2012 y se surte ante notario. ¿Qué requisitos exige y por qué suele ser mejor camino que la cancelación?
Qué es sustituir el patrimonio de familia.
Sustituir no es lo mismo que cancelar. Cancelar elimina la protección; sustituir la mueve de sitio.
En términos prácticos, la sustitución implica cancelar el patrimonio de familia sobre el inmueble antiguo y constituirlo simultáneamente sobre el nuevo, en un solo acto y en una sola escritura.
La figura no es nueva. Ya estaba en el artículo 25 de la ley 70 de 1931, que la sujetaba a licencia judicial cuando había menores entre los beneficiarios. Lo que aportó el decreto ley 019 de 2012 fue permitir que se tramite ante notario.
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Por qué conviene sustituir en lugar de cancelar.
La ventaja es doble y explica por qué recomendamos evaluarla siempre que haya menores de por medio.
Primero, el defensor de familia concede su concepto con mucha mayor facilidad, porque los menores no quedan desprotegidos: cambian de casa, no de amparo.
Segundo, la familia conserva la inembargabilidad sin interrupción, mientras que en la cancelación seguida de una nueva constitución hay un período en que el patrimonio queda expuesto y habría que emplazar de nuevo a los acreedores por edicto.
Requisitos del inmueble que recibe el patrimonio.
El nuevo inmueble debe cumplir condiciones equivalentes a las de una constitución, porque en el fondo eso es lo que ocurre sobre él. El artículo 85 del decreto ley 019 de 2012 exige declarar, bajo la gravedad del juramento:
- Que el nuevo bien es propiedad del constituyente y no lo posee con otra persona proindiviso.
- Que su valor catastral no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
- Que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta se vaya a constituir para adquirirlo.
- Que se encuentre libre de embargo.
Ojo con el tope: 500 y no 250 salarios mínimos.
Este punto merece detenerse, porque genera discusiones en la notaría y verá cifras distintas según la fuente que consulte.
Para constituir el patrimonio de familia voluntario, el artículo 3 de la ley 70 de 1931, modificado por el artículo 1 de la ley 495 de 1999, fija el tope en 250 salarios mínimos.
Pero el literal i) del artículo 85 del decreto ley 019 de 2012 exige declarar que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos.
De acuerdo con nuestro criterio, prevalece el tope de 500 salarios mínimos para la sustitución, por dos razones: el decreto 019 de 2012 es un decreto con fuerza de ley, posterior a la ley 495 de 1999, y regula de manera específica este trámite. Es la aplicación corriente de los criterios de norma posterior y norma especial.
Dicho esto, conviene advertirlo: no todas las notarías aplican el mismo criterio, y algunas exigen los 250 salarios mínimos. Si la suya lo hace, vale la pena señalarle el texto expreso del artículo 85.
Contenido de la solicitud.
La solicitud se presenta ante el notario y, además de las declaraciones anteriores, el artículo 85 exige que exprese:
- La designación del notario a quien se dirige.
- La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante.
- Lo que se pretende y la exposición de los hechos que lo fundamentan.
- La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario y los datos de este.
- La identificación completa del inmueble al que se le sustituye el patrimonio: dirección, ubicación, cédula catastral, folio de matrícula y tradición.
- La misma identificación del inmueble que recibirá el patrimonio en sustitución.
- Las razones por las cuales se pretende sustituir.
La descripción del nuevo inmueble no es un formalismo: es la información con la que el defensor de familia decidirá, de modo que debe estar completa y ser verificable desde el principio.
Documentos que se deben anexar.
El artículo 86 del decreto ley 019 de 2012 fija los anexos, a los que la práctica notarial suma la identificación del solicitante:
- Copia del registro civil del menor beneficiario.
- Copia de la escritura pública con la que se constituyó el patrimonio que se va a sustituir.
- Certificado de libertad y tradición de los dos inmuebles objeto del trámite.
- Avalúo catastral del inmueble sobre el que se constituirá el patrimonio, que se acredita con el recibo del predial.
- Copia de la cédula del o los constituyentes.
Conviene llevar un juego adicional de copias, porque es el que la notaría remite al defensor de familia del lugar donde está ubicado el inmueble.
La intervención del defensor de familia.
Cuando hay beneficiarios menores de edad, el notario debe comunicar la solicitud al defensor de familia. El artículo 87 del decreto ley 19 de 2012 regula ese paso:
«Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia.»
El defensor tiene tres salidas: aprobar, negar o aprobar imponiendo condiciones para garantizar los derechos de los menores.
Dos reglas prácticas se desprenden de la norma. Si el defensor no se pronuncia dentro del término, el notario continúa el trámite y deja constancia de lo ocurrido. Y si el concepto es desfavorable, el notario pierde competencia y el interesado debe acudir al juez de familia, sin que ese concepto admita recursos.
Cuando solo se tiene un inmueble.
Es la situación más común y parece un obstáculo insalvable: la sustitución supone dos inmuebles, pero la familia solo tiene uno, que es precisamente el protegido.
No lo es. Lo que ocurre en estos casos es que la sustitución se estructura sobre el inmueble que se va a adquirir con el producto de la venta, de modo que la nueva vivienda queda obligatoriamente con patrimonio de familia.
Los solicitantes deben garantizar ese resultado, y el defensor de familia condicionará su concepto a que así ocurra. Por eso conviene llegar con la promesa de compraventa del nuevo inmueble y su certificado de libertad y tradición.
De acuerdo con nuestro criterio, esta es la vía más segura para quien necesita cambiar de casa teniendo hijos menores, porque evita el riesgo de que el juez o el defensor nieguen una cancelación pura y simple.
La escritura de sustitución.
Superado el concepto del defensor, se otorga la escritura pública. El artículo 88 del decreto ley 019 de 2012 exige que contenga, además de las formalidades legales:
- Los generales de ley de los constituyentes otorgantes.
- La identificación del inmueble por dirección, folio de matrícula, cédula catastral, localidad y linderos.
- Las razones por las cuales se sustituye el patrimonio de familia.
- La descripción completa del nuevo bien o bienes que reemplazan al sustituido.
Con la escritura se protocolizan la solicitud, sus anexos y toda la actuación, incluido el concepto del defensor.
Y queda el paso decisivo: inscribir la escritura en la oficina de registro. Mientras no se registre, ni el inmueble antiguo queda liberado ni el nuevo queda protegido.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Puedo sustituir el patrimonio de familia si no tengo todavía el otro inmueble?
Sí, es el caso más frecuente. La sustitución se plantea sobre el inmueble que se adquirirá con el producto de la venta, y el defensor de familia condicionará su concepto a que la nueva vivienda quede efectivamente con patrimonio de familia. Conviene aportar la promesa de compraventa para sustentarlo.
¿Sirve la sustitución para poder hipotecar?
Sí. Como el inmueble antiguo queda liberado de la limitación, puede hipotecarse una vez registrada la escritura de sustitución. Es una alternativa a la cancelación, que tratamos en el artículo sobre si se puede hipotecar el patrimonio familiar.
¿Cuánto cuesta la sustitución?
Se liquida como acto sin cuantía, igual que la cancelación, de modo que la tarifa no depende del valor de los inmuebles. Hay que sumar los derechos notariales, el IVA, el papel de seguridad y los derechos de registro, que se causan sobre los dos folios de matrícula.
¿El defensor de familia puede negar la sustitución?
Sí, y en ese caso el notario pierde competencia y el asunto pasa al juez de familia. Por eso conviene presentar una solicitud bien sustentada, con la identificación completa del nuevo inmueble y la prueba de que su valor y condiciones garantizan una protección equivalente o mejor.
¿Se puede sustituir por dos inmuebles?
El artículo 88 del decreto ley 19 de 2012 habla del «nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido», de modo que la norma lo contempla. Tenga en cuenta, sin embargo, la regla del artículo 8 de la ley 70 de 1931: a favor de una misma familia no puede existir más de un patrimonio de familia, y la integración de varios bienes está prevista para predios contiguos.
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