¿Se puede hipotecar el patrimonio familiar?

Un inmueble sobre el que ya se constituyó patrimonio de familia no puede hipotecarse, porque el artículo 22 de la ley 70 de 1931 lo prohíbe expresamente. Cosa distinta es constituir el patrimonio de familia sobre un bien que ya está hipotecado, que en ciertos casos sí es posible. ¿Cómo se distinguen esos dos escenarios?

No se puede hipotecar un inmueble con patrimonio de familia.

Empecemos por la regla clara, que no admite excepción.

El artículo 22 de la ley 70 de 1931 dispone:

«El patrimonio de familia no puede ser hipotecado ni gravado con censo, ni dado en anticresis, ni vendido con pacto de retroventa.»

La razón es de lógica jurídica. La hipoteca sirve para que el acreedor pueda perseguir el bien si la deuda no se paga, y eso es justamente lo que la inembargabilidad impide. Una hipoteca sobre un bien inembargable sería una garantía vacía.

En la práctica el notario no autorizará la escritura, porque la limitación consta en el certificado de libertad y tradición y es de conocimiento de todos los intervinientes.

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Qué hacer si necesita el crédito.

El camino no es forzar la hipoteca, sino remover primero la limitación.

Debe cancelar el patrimonio de familia y luego constituir la hipoteca. Si todos los beneficiarios son mayores de edad, el trámite es notarial y sencillo; si hay menores, interviene el defensor de familia. El paso a paso está en nuestro artículo sobre el levantamiento del patrimonio de familia.

También existe la sustitución: trasladar el patrimonio de familia a otro inmueble para liberar este. Es una alternativa útil cuando hay menores, porque el defensor de familia concede el concepto con mucha mayor facilidad al no quedar desprotegidos.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene evaluar antes si la afectación a vivienda familiar cubre su necesidad, porque esa figura sí permite hipotecar con la firma de ambos cónyuges.

Tampoco se puede constituir sobre un bien hipotecado, por regla general.

La prohibición opera también en sentido inverso, y así lo establece el artículo 3 de la ley 70 de 1931, modificado por el artículo 1 de la ley 495 de 1999:

«El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes.»

La exigencia del dominio pleno y libre es el eje de la figura: no se puede proteger lo que ya está comprometido con un tercero.

La excepción: la hipoteca que financió la vivienda.

Aquí está el matiz que resuelve la mayoría de los casos reales, porque casi todo el mundo compra su vivienda a crédito.

El literal b) del artículo 1 del decreto 2817 de 2006 admite la constitución cuando el inmueble no está gravado con censo o anticresis «ni con hipoteca, salvo que esta última se haya constituido para la adquisición del inmueble».

Es decir, la hipoteca que garantiza el crédito con el que se compró la casa no impide constituir el patrimonio de familia. Lo que lo impide es la hipoteca abierta, la de libre inversión o la que respalda una deuda ajena al inmueble.

En el caso de la vivienda financiada, el artículo 22 de la ley 546 de 1999 lo regula expresamente en su inciso primero:

«Los deudores de créditos de vivienda individual que cumplan con lo previsto en la presente Ley podrán constituir, sobre los inmuebles adquiridos, patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 60 de la Ley 9a. de 1989 y 38 de la Ley 3a. de 1991.»

Nótese algo que suele pasar inadvertido: en este régimen el patrimonio se constituye por el valor total del inmueble, sin el tope de 250 salarios mínimos del régimen voluntario.

Tres reglas del régimen de la ley 546.

El mismo artículo 22 impone condiciones que conviene conocer porque cambian el resultado práctico:

1. El crédito debe ser significativo. La constitución solo tiene efecto cuando el crédito de vivienda se otorgó por un valor equivalente, como mínimo, al 50% del valor del inmueble.
2. El patrimonio pierde vigencia al terminar de pagar. Cuando el saldo de la deuda represente menos del 20% de dicho valor, el patrimonio de familia así constituido pierde su vigencia.
3. No se puede levantar sin el banco. Mientras la deuda esté vigente, el patrimonio no podrá levantarse sin la autorización del acreedor hipotecario, que debe protocolizarse en la escritura.

La segunda regla sorprende a mucha gente: quien va terminando de pagar su vivienda puede quedarse sin la protección justo cuando el saldo baja del 20%, y sin que nadie se lo avise.

De acuerdo con nuestro criterio, en ese momento conviene evaluar la constitución de un patrimonio de familia voluntario, si el avalúo catastral lo permite, o de una afectación a vivienda familiar, para no quedar desprotegido.

El banco que financió sí puede embargar.

Conviene cerrar el círculo, porque la coexistencia de hipoteca y patrimonio de familia genera una duda razonable sobre para qué sirve la protección.

El artículo 60 de la ley 9 de 1989, modificado por el artículo 38 de la ley 3 de 1991, dispone que el patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda.

De modo que la protección funciona frente a todos los demás acreedores, que son la mayoría. Ampliamos el punto en nuestro artículo sobre el embargo de patrimonio familiar.

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