Contrato de mutuo comercial

El mutuo comercial es el préstamo de dinero o de cosas fungibles cuando la operación es mercantil, y está regulado en los artículos 1163 a 1169 del Código de Comercio. Su diferencia con el mutuo civil no está en la mecánica sino en una regla que invierte el resultado: aquí los intereses se deben aunque no se hayan pactado. Quien presta bajo el régimen comercial cobra rendimientos por ministerio de la ley; quien presta bajo el civil, solo si lo estipuló. ¿Cuándo un préstamo es mercantil y qué reglas le aplican?

Cuándo un mutuo es comercial.

Es la pregunta que hay que resolver primero, porque de ella depende todo lo demás, y no tiene una respuesta puramente formal.

Un préstamo es mercantil cuando constituye un acto de comercio, lo que depende de la actividad de las partes y del destino de lo prestado. El préstamo que una empresa recibe para su operación, el que otorga un comerciante en desarrollo de su actividad o el que una entidad financiera concede son mercantiles.

El préstamo entre particulares para una necesidad personal, en cambio, es civil.

De acuerdo con nuestro criterio, esa calificación debe resolverse antes de firmar y no cuando llegue el momento de cobrar, porque cambia el resultado económico del negocio. El régimen civil, que es el que aplica a los préstamos entre particulares, se explica en el artículo sobre el contrato de mutuo o préstamo.

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En el mutuo comercial los intereses se presumen.

Es la diferencia decisiva y la razón de ser de este artículo. Dice el artículo 1163 del Código de Comercio:

«Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores.»

La regla se invierte respecto del régimen civil. Allí, si no se pactan intereses, el préstamo se entiende gratuito. Aquí, si no se pactan, se deben los intereses legales comerciales, y para que el préstamo sea gratuito hay que estipularlo expresamente.

Esa presunción alcanza también al préstamo de cosas y no solo al de dinero: los intereses se liquidan sobre el valor de las cosas recibidas en mutuo.

El segundo inciso agrega una presunción probatoria útil para el deudor: salvo reserva expresa, el recibo de los intereses de un período hace presumir que se pagaron los anteriores. Quien recibe un pago sin dejar constancia de que hay períodos pendientes se expone a esa presunción.

Hasta cuánto pueden cobrarse.

La presunción de onerosidad no significa libertad de tasa. El interés moratorio y el remuneratorio tienen un techo: la tasa de usura, que corresponde a una y media veces el interés bancario corriente que certifica la Superintendencia Financiera para la modalidad de crédito respectiva.

Superar ese límite no es solo una irregularidad contractual: puede configurar el delito de usura.

El detalle de esas tasas y su forma de cálculo se explica en los artículos sobre el interés remuneratorio y moratorio y sobre los plazos y vencimiento de los contratos.

Conviene además tener presente que el Código de Comercio regula la capitalización de intereses con reglas propias, distintas de la prohibición general del régimen civil. Es un punto que debe verificarse antes de pactar cualquier cláusula de ese tipo.

Se perfecciona con la entrega.

El mutuo comercial es un contrato real: no nace con el acuerdo sino con la entrega de la cosa o del dinero. Y no exige solemnidad alguna ni contrato escrito.

Pero conviene precisar qué cuenta como entrega, porque en el tráfico financiero rara vez hay un desplazamiento material. Lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de marzo de 2000, expediente 5335:

«Se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad; sin embargo no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como aquella es la simbólica, de gran usanza en la esfera financiera.»

La tradición simbólica basta entonces para perfeccionar el contrato. Una transferencia electrónica, un abono en cuenta o un desembolso que nunca pasa por manos del mutuario perfeccionan el mutuo igual que la entrega física del dinero.

De acuerdo con nuestro criterio, esa precisión tiene un efecto práctico que conviene aprovechar: el comprobante de la transferencia es simultáneamente la prueba de la entrega y, por tanto, del perfeccionamiento del contrato. Es el documento que primero debe conservarse.

Es un contrato unilateral.

Las obligaciones recaen sobre el mutuario, que debe restituir otro tanto del mismo género y calidad y pagar los intereses correspondientes.

El mutuante, una vez entregada la cosa, no queda obligado a nada más. Por eso el contrato se califica de unilateral pese a que ambas partes intervengan.

Es además un contrato nominado y típico, regulado expresamente en el Código de Comercio, y traslaticio de dominio: la propiedad de lo prestado pasa al mutuario, que por eso asume el riesgo de su pérdida.

Cuándo responde el mutuante.

Hay un supuesto en que el mutuante sí queda obligado, pese al carácter unilateral del contrato: cuando la cosa prestada causa daños por vicios ocultos o por su mala calidad.

Esa responsabilidad no opera siempre, y sus condiciones dependen de si el mutuo era o no remunerado.

• Si el mutuo devenga intereses. El mutuante responde cuando el mutuario desconocía los vicios o la mala calidad sin culpa suya.
• Si el mutuo se pactó sin intereses. El mutuante solo responde cuando conocía el vicio o la mala calidad y no se lo comunicó al mutuario.

La lógica es la misma que rige en el comodato y en otras figuras gratuitas: a quien no obtiene provecho del negocio se le exige menos.

Diferencias con el mutuo civil.

La segunda fila concentra la diferencia que más dinero mueve, y es la que conviene verificar antes de cualquier reclamación.

Cómo documentarlo y cómo cobrarlo.

Aunque la ley no exija escrito, la ausencia de documento hace muy difícil cobrar: hay que probar la entrega, el monto, el plazo y la tasa.

• El contrato escrito. Debe identificar a las partes, la suma o las cosas prestadas, la fecha de entrega, el plazo de restitución, la tasa pactada y la forma de pago.
• El pagaré. Es lo que permite cobrar por proceso ejecutivo sin discutir el contrato, porque presta mérito ejecutivo por sí mismo. Conviene acompañarlo de una carta de instrucciones que precise en qué eventos puede diligenciarse y por qué monto.
• El comprobante del desembolso. Es la prueba de la entrega y, por tanto, del perfeccionamiento del contrato.

Ante el incumplimiento, quien cuenta con título ejecutivo acude al proceso ejecutivo; quien no, debe promover primero un proceso declarativo. La diferencia entre una y otra vía se explica en el artículo sobre la acción de cumplimiento de contrato.

Modelo de contrato de mutuo comercial.

El siguiente esquema recoge las cláusulas mínimas. Debe ajustarse al caso concreto.

La cláusula tercera merece atención: es la que fija la tasa y la que evita que la presunción legal de intereses se aplique con una tasa que ninguna parte quiso.

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