Garantías mobiliarias

Las garantías mobiliarias son las que se constituyen sobre bienes muebles para respaldar un crédito, y la ley 1676 de 2013 las creó para resolver un problema concreto: quien no tenía un inmueble que hipotecar quedaba fuera del crédito. Desde esa ley, casi cualquier bien mueble sirve de garantía, incluidos los inventarios, las cuentas por cobrar y hasta los derechos de propiedad intelectual, y figuras antiguas como la prenda quedaron absorbidas bajo ese concepto. ¿Qué son exactamente y cómo se constituyen?

Qué son las garantías mobiliarias.

Históricamente, las garantías reales se constituían sobre inmuebles y, ocasionalmente, sobre vehículos. Eso dejaba por fuera del crédito a quien no tuviera un bien raíz, aunque contara con maquinaria, inventarios o cartera de valor considerable.

La ley 1676 de 2013 creó la garantía mobiliaria precisamente para ampliar ese universo: permite respaldar un crédito con bienes muebles y con derechos, lo que en teoría facilita el acceso al mercado financiero a quien antes no podía ofrecer más que una prenda tradicional.

Y lo hizo con una técnica particular: en lugar de crear una figura más junto a las existentes, absorbió a las que ya había bajo un mismo régimen.

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El concepto legal.

El inciso segundo del artículo 3 de la ley 1676 de 2013 lo define en términos deliberadamente amplios:

«Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.»

Conviene detenerse en las primeras palabras: «independientemente de su forma o nomenclatura». Lo que define a una garantía mobiliaria no es cómo se llame el contrato, sino su efecto. Si la operación garantiza una obligación con bienes muebles, es una garantía mobiliaria y se rige por esta ley.

El inciso tercero del mismo artículo lleva esa lógica hasta el final y enumera las figuras preexistentes que quedan absorbidas: la prenda civil o comercial, con tenencia o sin ella, la prenda de establecimiento de comercio, la de acciones, la anticresis, los bonos de prenda, la prenda agraria, la minera, la de créditos, la de marcas y patentes, el derecho de retención y otras similares.

De acuerdo con nuestro criterio, esa absorción es lo que más se ignora en la práctica: quien redacta hoy un contrato de prenda pensando que le aplican únicamente las normas del Código Civil o del Código de Comercio está omitiendo el régimen que efectivamente lo gobierna.

Sobre qué bienes y derechos se constituyen.

El artículo 6 de la ley 1676 de 2013 enumera el objeto posible, y su amplitud es la novedad de la figura.

1. Derechos sobre bienes existentes y futuros sobre los que el garante adquiera derechos con posterioridad a la constitución de la garantía.
2. Derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual.
3. El derecho al pago de depósitos de dinero.
4. Acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales, siempre que no estén representadas por anotaciones en cuenta.
5. Derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea personalísimo.
6. En general, todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico.

Dos puntos merecen atención. El primero, que puede constituirse sobre bienes futuros, lo que permite gravar inventarios rotativos o producción aún no obtenida. El segundo, que alcanza a los intangibles: una marca, una patente o una cartera pueden respaldar un crédito.

Quedan excluidas, en cambio, algunas categorías que tienen régimen propio: las aeronaves y el equipo móvil regulado por la ley 967 de 2005, los valores intermediados de la ley 964 de 2005, las garantías sobre títulos valores y el depósito de dinero en garantía cuando el depositario es el acreedor.

Y no pueden constituirse sobre inmuebles, para los cuales la garantía sigue siendo la hipoteca.

Qué obligaciones se pueden garantizar.

El artículo 7 de la misma ley señala qué cubre la garantía, y también aquí la enumeración es abierta.

• El capital y los intereses corrientes y moratorios de la obligación garantizada.
• Las comisiones que deban pagarse al acreedor garantizado.
• Los gastos de guarda y custodia de los bienes, pactados previamente en el contrato.
• Los gastos necesarios para ejecutar la garantía.
• Los daños y perjuicios por el incumplimiento, cuantificados judicialmente, en laudo arbitral o en transacción.
• La liquidación convencional de perjuicios, cuando se haya pactado.
• Las diferencias de tasas de interés o de cambio, cuando se hayan pactado.

Como la norma dice «entre otras», puede garantizarse prácticamente cualquier obligación: el pago de facturas, de honorarios o de servicios.

Cómo se constituye la garantía.

La garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el garante y el acreedor garantizado, y en algunos casos surge por ministerio de la ley, como ocurre con los gravámenes judiciales o tributarios y con el derecho de retención.

Quien la constituye debe tener la facultad de disponer o gravar los bienes, porque no puede darse en garantía un bien del que no se tiene la propiedad o el poder de disposición.

El contrato debe contener cuatro elementos.

• Nombres, identificación y firmas de los contratantes.
• El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.
• La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.
• Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras, o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación.

El segundo requisito tiene una consecuencia que conviene tener presente: la garantía cubre hasta ese monto y no de forma indefinida. Si el producto de la ejecución no alcanza, el acreedor conserva su derecho a perseguir el saldo por otros medios, pero no sobre el bien gravado más allá del tope pactado.

El tercero es el que permite gravar inventarios: la descripción puede ser genérica, sin identificar unidad por unidad.

El registro es lo que la hace oponible.

Es la pieza central del sistema y lo que lo diferencia del régimen anterior.

Las garantías mobiliarias se inscriben en el Registro de Garantías Mobiliarias, administrado por Confecámaras, y esa inscripción cumple dos funciones que conviene distinguir.

• La oponibilidad. Entre el garante y el acreedor, el contrato produce efectos desde que se celebra. Frente a terceros, solo desde que se inscribe. Sin registro, la garantía no puede oponerse a quien adquiera el bien ni a otros acreedores.
• La prelación. El registro define el orden entre varios acreedores sobre el mismo bien. Quien inscribe primero, en principio, se paga primero.

La inscripción la realiza el acreedor garantizado, previa autorización del deudor garante, y el registro puede consultarse en línea, con un costo, para verificar si un bien está gravado.

De acuerdo con nuestro criterio, esa consulta es hoy tan necesaria antes de comprar un bien mueble de valor como lo es el certificado de libertad antes de comprar un inmueble. Un vehículo, una máquina o un inventario pueden estar respaldando una deuda ajena sin que nada lo advierta a simple vista, y el comprador puede encontrarse con que el acreedor persigue el bien.

Qué pasa si el deudor no paga.

La ley 1676 de 2013 introdujo mecanismos de ejecución más ágiles que el proceso judicial ordinario, y esa es una de sus innovaciones más relevantes.

• La ejecución judicial. Procede por el mecanismo de adjudicación o realización especial de la garantía real que regula el Código General del Proceso, con las particularidades que la propia ley establece.
• La ejecución especial. Se surte ante notario público o ante cámara de comercio, evitando el proceso judicial. Procede en los casos que la ley enumera, entre ellos cuando así se pactó en el contrato de garantía, cuando el acreedor es tenedor del bien, cuando el bien es perecedero o cuando su valor es inferior al umbral que la norma fija.

Cuando la ejecución especial se pacta, el acuerdo puede incluir un mecanismo de enajenación o de apropiación del bien por el acreedor, pero debe cumplir las disposiciones sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas del Estatuto del Consumidor.

De acuerdo con nuestro criterio, esa remisión es el contrapeso del sistema y conviene invocarla: firmar una garantía que autorice la ejecución especial significa aceptar que el bien puede perderse por un trámite notarial rápido, sin intervención de un juez. El régimen de las cláusulas abusivas se explica en el artículo sobre el contrato de adhesión.

El desarrollo completo de la ejecución, con los casos en que procede la especial y sus condiciones, está en el artículo sobre el contrato de prenda comercial sin tenencia, que es la modalidad más frecuente de garantía mobiliaria.

Garantía mobiliaria y prenda.

Es la confusión más extendida y conviene resolverla con precisión.

No son figuras alternativas ni equivalentes: la prenda es una especie dentro del género de las garantías mobiliarias. El concepto de garantía mobiliaria comprende un espectro mucho más amplio.

La prenda conserva su definición y su nombre, y se sigue hablando de contrato de prenda. Lo que cambió es el régimen que se le aplica, que hoy es el de la ley 1676 de 2013.

El régimen de la prenda como contrato se explica en el artículo sobre el contrato de prenda, y su comparación con la garantía sobre inmuebles, en el artículo sobre la diferencia entre prenda e hipoteca.

Otras figuras absorbidas.

Conviene mencionar dos que sorprenden, porque tradicionalmente se estudiaban por separado.

La anticresis. Figura entre las absorbidas por el inciso tercero del artículo 3, pese a recaer en su modalidad civil sobre inmuebles. Su régimen propio se explica en el artículo sobre el contrato de anticresis.

El derecho de retención. También quedó comprendido, lo que tiene consecuencias sobre su ejercicio y su prelación frente a otros acreedores.

A ellas se suman la venta con reserva de dominio, las cesiones de cartera en garantía y la consignación con fines de garantía, todas mencionadas expresamente en el concepto legal.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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