En este artículo 22 secciones
- Qué es la prenda sin tenencia.
- La norma que la consagra.
- La ley 1676 de 2013 cambió el régimen.
- Sobre qué bienes puede constituirse.
- Requisitos del contrato.
- El registro es lo que hace oponible la garantía.
- ¿Puede venderse un bien con prenda sin tenencia?
- Qué pasa si el deudor no paga.
- El bien no responde por más del monto pactado.
- Prenda con tenencia y sin tenencia.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Qué es la prenda sin tenencia?
- ¿Sobre qué bienes puede constituirse?
- ¿Qué es una prenda sobre establecimiento de comercio?
- ¿La prenda sin tenencia requiere escritura pública?
- ¿Puedo vender un carro que tiene prenda?
- ¿El acreedor se queda con el bien si no le pagan?
- ¿Qué pasa si el bien se vende por más de lo que debo?
- ¿Cómo sé si un bien mueble está pignorado?
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La prenda sin tenencia permite garantizar una deuda con un bien mueble que permanece en poder del deudor, quien puede seguir usándolo. Es la figura que opera cuando se compra un vehículo financiado y este queda pignorado al banco sin dejar de circular. La regula el artículo 1207 del Código de Comercio y, desde 2013, el estatuto de garantías mobiliarias, que cambió tanto la forma de constituirla como la de ejecutarla. ¿Cómo funciona y qué pasa si el deudor no paga?
Qué es la prenda sin tenencia.
En la prenda ordinaria el deudor entrega el bien al acreedor, que lo conserva hasta que la deuda se pague. En la prenda sin tenencia ocurre lo contrario: el bien permanece en poder del deudor.
Eso resuelve un problema económico evidente. Nadie financiaría la compra de una máquina o de un vehículo si tuviera que entregarlo al acreedor, porque el deudor necesita precisamente usarlo para generar los ingresos con que pagará la deuda.
El acreedor, a cambio, no tiene el bien en su poder, de modo que si el deudor incumple debe perseguirlo para hacer efectiva la garantía. Esa es la contrapartida de la figura y la razón por la que el registro resulta esencial.
La prenda con tenencia, que es la que regula el Código Civil, se explica en el artículo sobre el contrato de prenda.
La norma que la consagra.
Dice el artículo 1207 del Código de Comercio:
«Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación. Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil.»
El segundo inciso es determinante: toda prenda sin tenencia se rige por la ley mercantil, sin importar quiénes sean las partes ni cuál sea la naturaleza de la obligación garantizada. Por eso no existe una prenda civil sin tenencia.
La ley 1676 de 2013 cambió el régimen.
Es el punto que muchos textos sobre prenda todavía no recogen y que hoy determina casi todo.
El estatuto de garantías mobiliarias absorbió bajo una sola categoría a la prenda y a las demás figuras con función de garantía sobre bienes muebles. Lo dice el inciso tercero de su artículo 3:
«Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley.»
La enumeración es amplia y comprende figuras que tradicionalmente se estudiaban por separado. La consecuencia es que la prenda comercial sin tenencia es hoy una modalidad de garantía mobiliaria y debe ajustarse a ese régimen.
Sobre qué bienes puede constituirse.
El artículo 4 de la ley 1676 de 2013 parte de una regla amplia: las garantías pueden constituirse sobre cualquier bien mueble, salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento, pignoración o utilización como garantía esté prohibida por ley imperativa o de orden público.
La misma norma exceptúa de su aplicación cuatro categorías.
- Bienes muebles como aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil reguladas por la ley 967 de 2005.
- Valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la ley 964 de 2005 y las normas que la modifiquen o adicionen.
- Garantías sobre títulos valores, que siguen las reglas del Código de Comercio.
- Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor.
Fuera de esas excepciones, el espectro es muy amplio: maquinaria, vehículos, inventarios, cuentas por cobrar, materias primas e incluso establecimientos de comercio.
Lo que no puede gravarse con prenda son los bienes inmuebles, para los cuales la garantía es la hipoteca.
Requisitos del contrato.
No se exige solemnidad alguna para constituir la prenda comercial sin tenencia. El contrato debe contener, eso sí, cuatro elementos.
- Nombres, identificación y firmas de los contratantes.
- El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.
- La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.
- Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras, o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación.
El segundo requisito merece atención: la garantía tiene un techo, y ese monto máximo debe quedar expresado. El tercero permite describir los bienes de forma genérica, lo que hace posible gravar inventarios rotativos sin identificar cada unidad.
El registro es lo que hace oponible la garantía.
Como el acreedor no tiene el bien en su poder, necesita algo que advierta a los terceros que ese bien está gravado. Esa función la cumple el registro de garantías mobiliarias.
La prenda comercial sin tenencia debe inscribirse en ese registro, administrado por Confecámaras, y esa inscripción es requisito para poder ejecutar la garantía si el deudor no paga.
El registro cumple además otra función esencial: define la prelación entre varios acreedores sobre un mismo bien. Quien inscribe primero, en principio, se paga primero.
De acuerdo con nuestro criterio, esa es hoy la verificación indispensable antes de comprar cualquier bien mueble de valor: consultar el registro para saber si está gravado. Un vehículo, una máquina o un inventario pueden estar respaldando una deuda ajena sin que nada lo advierta a simple vista, y el comprador puede encontrarse con que el acreedor persigue el bien.
¿Puede venderse un bien con prenda sin tenencia?
Es la duda más frecuente de quien compró un vehículo financiado, y la respuesta legal sorprende.
Dice el artículo 18 de la ley 1676 de 2013:
«Salvo pacto en contrario, cuando la garantía mobiliaria es sin tenencia del acreedor garantizado, el garante tendrá el derecho de usar, transformar y vender, permutar, constituir otras garantías mobiliarias o alquilar los bienes en garantía en el giro ordinario de sus negocios.»
La regla legal es entonces permisiva: la prenda no transfiere el dominio ni lo restringe, y el deudor conserva la facultad de usar, transformar, vender, permutar, alquilar e incluso constituir otras garantías sobre el bien, dentro del giro ordinario de sus negocios.
Pero conviene leer las tres primeras palabras: «salvo pacto en contrario». Y en la práctica ese pacto siempre existe. Todo contrato de prenda sin tenencia incluye una cláusula que exige autorización previa del acreedor para enajenar el bien, precisamente para preservar la garantía.
De acuerdo con nuestro criterio, esa es la respuesta que conviene dar a quien pregunta si puede vender su vehículo pignorado: legalmente podría, pero contractualmente casi nunca puede, y lo que hay que revisar es la cláusula del contrato y no la norma.
Qué pasa si el deudor no paga.
Aquí es donde la ley 1676 de 2013 introdujo el cambio más profundo, al ofrecer alternativas al proceso judicial ordinario.
La ejecución judicial.
Dice el artículo 58 de la ley 1676 de 2013:
«En el evento de presentarse incumplimiento del deudor, se puede ejecutar la garantía mobiliaria por el mecanismo de adjudicación o realización especial de la garantía real regulado en los artículos 467 y 468 del Código General del Proceso o de ejecución especial de la garantía, en los casos y en la forma prevista en la presente ley.»
Es, en lo esencial, un proceso ejecutivo con las particularidades que la propia ley establece. La regla general sigue siendo que el acreedor no puede apropiarse del bien sin más: debe ejecutarlo.
El trámite del proceso ejecutivo se explica en el artículo sobre el proceso ejecutivo.
La ejecución especial de la garantía.
Es la alternativa que evita el juzgado, y procede en los casos que enumera el artículo 62 de la ley 1676 de 2013.
- Por mutuo acuerdo entre el acreedor y el garante, contenido en el contrato de garantía, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores. Ese acuerdo puede incluir un mecanismo especial de enajenación o de apropiación del bien por el acreedor, cumpliendo las disposiciones sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas del Estatuto del Consumidor.
- Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía.
- Cuando el acreedor tenga derecho legal de retención del bien.
- Cuando el bien tenga un valor inferior al que la ley señala en salarios mínimos.
- Cuando se cumpla un plazo o una condición resolutoria de una obligación, siempre que se haya previsto expresamente la posibilidad de ejecución especial.
- Cuando el bien sea perecedero.
El primer supuesto es el más relevante y el que conviene mirar con cuidado al firmar: permite pactar que el acreedor se apropie del bien o lo enajene por un mecanismo especial, sin pasar por un juez.
El artículo 63 de la misma ley precisa cómo debe operar:
«Las condiciones para llevar a cabo la enajenación en la ejecución especial de la garantía deben fijarse en el contrato de garantía o en sus modificaciones o acuerdos posteriores, y serán obligatorias para quien ejecute la disposición. Cuando no se haya pactado el procedimiento, pero se haya autorizado la ejecución especial de la garantía, se debe seguir el establecido en la presente ley.»
La ejecución especial se surte ante notario público o ante cámaras de comercio, conforme al artículo 64, evitando el proceso judicial.
De acuerdo con nuestro criterio, esta es la advertencia más importante para el deudor: firmar un contrato de garantía mobiliaria que autorice la ejecución especial significa aceptar que el bien puede perderse por un trámite notarial rápido, sin la intervención de un juez. Es una eficiencia valiosa para el crédito, pero exige entender qué se está firmando.
Y conviene subrayar la remisión que hace la norma al régimen de cláusulas abusivas, que es el contrapeso previsto para el deudor consumidor y que se explica en el artículo sobre el contrato de adhesión.
El bien no responde por más del monto pactado.
Conviene recordar el efecto del requisito del monto máximo: la garantía cubre hasta esa suma, y no de forma indefinida.
Si el producto de la ejecución no alcanza a cubrir la deuda, el acreedor conserva el derecho a perseguir el saldo insoluto por otros medios, pero no sobre el bien gravado más allá del monto garantizado.
Y si el producto excede lo adeudado, el excedente pertenece al deudor y debe entregársele.
Prenda con tenencia y sin tenencia.
| Aspecto. | Prenda con tenencia. | Prenda sin tenencia. |
|---|---|---|
| Quién tiene el bien. | El acreedor. | El deudor, que puede seguir usándolo. |
| Norma aplicable. | Código Civil. | Ley mercantil y ley 1676 de 2013. |
| Cómo se hace oponible. | Con la entrega del bien. | Con la inscripción en el registro de garantías mobiliarias. |
| Uso del bien. | El acreedor no puede usarlo sin permiso. | El deudor lo usa y lo explota. |
| Ejecución. | Venta en pública subasta. | Ejecución judicial o ejecución especial ante notario o cámara de comercio. |
| Uso típico. | Casas de empeño. | Crédito de vehículos, maquinaria e inventarios. |
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué es la prenda sin tenencia?
Es la garantía sobre bienes muebles en la que el bien permanece en poder del deudor, que puede seguir usándolo, en lugar de entregarse al acreedor. Toda prenda sin tenencia se rige por la ley mercantil, según el artículo 1207 del Código de Comercio.
¿Sobre qué bienes puede constituirse?
Sobre casi cualquier bien mueble: maquinaria, vehículos, inventarios, cuentas por cobrar e incluso establecimientos de comercio. Quedan exceptuadas las categorías que la ley 1676 de 2013 excluye, entre ellas aeronaves y equipo móvil de la ley 967 de 2005, valores intermediados, títulos valores y depósitos de dinero en garantía. No puede constituirse sobre inmuebles, para los cuales existe la hipoteca.
¿Qué es una prenda sobre establecimiento de comercio?
Es la garantía mobiliaria constituida sobre el establecimiento como universalidad, que comprende los bienes destinados a la explotación. Al ser una prenda sin tenencia, el comerciante conserva el establecimiento y continúa operándolo, y la garantía se hace oponible mediante su inscripción en el registro.
¿La prenda sin tenencia requiere escritura pública?
No se exige solemnidad alguna para su constitución. Lo determinante es la inscripción en el registro de garantías mobiliarias, que es lo que la hace oponible a terceros y lo que permite ejecutarla si el deudor no paga.
¿Puedo vender un carro que tiene prenda?
La ley lo permite salvo pacto en contrario, porque la prenda no transfiere ni restringe el dominio. Pero en la práctica todos los contratos incluyen una cláusula que exige autorización previa del acreedor, de modo que lo que debe revisarse es el contrato y no solo la norma.
¿El acreedor se queda con el bien si no le pagan?
Por regla general debe ejecutar la garantía, sea judicialmente o mediante la ejecución especial ante notario o cámara de comercio. La apropiación directa del bien solo procede cuando se pactó expresamente en el contrato de garantía y se cumplen las condiciones de la ley 1676 de 2013.
¿Qué pasa si el bien se vende por más de lo que debo?
El excedente le pertenece a usted. La garantía cubre hasta el monto máximo pactado y hasta el valor de la obligación garantizada; lo que sobre debe entregársele al deudor.
¿Cómo sé si un bien mueble está pignorado?
Consultando el registro de garantías mobiliarias antes de comprarlo. Es la única forma de saberlo, porque a diferencia de la prenda con tenencia, aquí nada advierte a simple vista que el bien está gravado.
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