Contrato de anticresis: qué es y cómo funciona en Colombia

El contrato de anticresis es aquel por el cual el propietario de un inmueble lo entrega a su acreedor para que este se pague con los frutos o rentas que produce, hasta que la deuda quede cancelada. Está regulado en los artículos 2458 y siguientes del Código Civil y, en su modalidad comercial, en el artículo 1221 del Código de Comercio. Aunque hoy es poco frecuente, sigue vigente y resulta útil como garantía. ¿En qué consiste realmente y cómo funciona en Colombia?

Qué es la anticresis.

La anticresis es la figura contractual mediante la cual el dueño de una propiedad permite que su acreedor goce de los frutos del inmueble hasta que se cancele la deuda contraída. El artículo 2458 del Código Civil la define así:

«La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos.»

Se constituye sobre una finca raíz, es decir, sobre un bien inmueble. No es un contrato traslaticio de dominio, pues la entrega del inmueble se hace solo con la finalidad de que el acreedor se pague con su producido, esto es, con los arriendos, las cosechas u otras rentas, y no para transferirle la propiedad.

Las partes. Intervienen el deudor, dueño del inmueble o titular de la deuda, y el acreedor, también llamado acreedor anticrético, que recibe el bien para pagarse con sus frutos.

La cosa raíz puede pertenecer al deudor o a un tercero que consienta en la anticresis, según el artículo 2459 del Código Civil, de modo que un tercero puede entregar un inmueble de su propiedad para respaldar la deuda ajena.

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Cómo funciona el contrato de anticresis.

El acreedor recibe el inmueble y, con los frutos que este genera, va pagándose la deuda. La clave está en que el acreedor se paga con las rentas del bien, no con el bien mismo.

Perfeccionamiento. El artículo 2460 del Código Civil señala que el contrato se perfecciona por la tradición del inmueble, es decir, nace cuando la finca se entrega al acreedor:

«El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble.»

No otorga derecho real. El artículo 2461 es claro al indicar que la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada. En consecuencia, el acreedor no es dueño ni poseedor del inmueble: es un mero tenedor que disfruta los frutos, de forma análoga a como lo hace el arrendatario.

Como no hay transferencia de dominio, el inmueble sigue siendo del deudor o del tercero que lo entregó, lo que descarta cualquier riesgo de que se configure una posesión en favor del acreedor, y por tanto este nunca podrá alegar la prescripción adquisitiva del dominio.

Libertad para pactar sus condiciones. Al ser un contrato entre particulares, las partes tienen amplia libertad para fijar el plazo, el destino del inmueble y la forma en que se imputarán los frutos, e incluso pueden combinarlo con otras figuras, como una opción de compra sobre el inmueble, siempre que respeten las normas imperativas del Código Civil.

La anticresis como medio de pago.

El contrato de anticresis es, en esencia, una forma de pagar una obligación con los frutos del bien sobre el que se firma. De ahí que el destino de esos frutos esté regulado.

Imputación a los intereses. Si el crédito produce intereses, el artículo 2465 dispone que el acreedor tiene derecho a que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos. Primero se abonan los intereses y luego el capital.

Compensación de frutos con intereses. El artículo 2466 permite que las partes estipulen que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad o hasta concurrencia de valores. Esos intereses pactados quedan sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción prevista para el mutuo.

Derechos y obligaciones del acreedor.

El artículo 2463 equipara al acreedor anticrético con el arrendatario, tanto en sus derechos como en sus obligaciones:

«El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a la conservación de la cosa.»

Así, el acreedor tiene derecho al abono de las mejoras, los perjuicios y los gastos en las mismas condiciones que un arrendatario. Y, como contrapartida, asume las obligaciones del arrendatario en cuanto a la conservación de la cosa: debe cuidar el inmueble, mantenerlo en buen estado y restituirlo al terminar el contrato.

El acreedor no se hace dueño del inmueble aunque no le paguen.

Una duda frecuente es qué ocurre si los frutos de la finca no alcanzan a pagar la deuda. La respuesta es que el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por ese solo hecho.

El artículo 2464 prohíbe expresamente esa apropiación:

«El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca, si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.»

Cualquier pacto que establezca que, ante el no pago, el acreedor se queda con el inmueble, el llamado pacto comisorio, es nulo. La garantía recae sobre los frutos del inmueble y no sobre el inmueble mismo, a diferencia de lo que sucede en la prenda o la hipoteca. Si los frutos no son suficientes, el acreedor podrá perseguir el saldo por otros medios legales, pero nunca apropiarse del bien.

Diferencia entre la anticresis, la hipoteca y la prenda.

Aunque las tres son garantías, funcionan de manera distinta.

Se pueden combinar. La anticresis y la hipoteca no se excluyen. El artículo 2462 permite dar en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor, y también hipotecar al acreedor el inmueble que se le ha dado en anticresis. Si quiere profundizar en las garantías reales, puede consultar nuestro artículo sobre la diferencia entre prenda e hipoteca.

Restitución del inmueble.

La restitución de la finca solo puede pedirla el deudor cuando la deuda esté totalmente pagada. El artículo 2467 lo regula así:

«El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda, pero el acreedor podrá restituir en cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.»

De modo que el deudor debe esperar a cancelar la totalidad de la deuda para recuperar el inmueble, mientras que el acreedor puede devolverlo cuando quiera y cobrar su crédito por otras vías, salvo que se haya pactado algo distinto.

Arrendamientos anteriores. El artículo 2461 advierte, además, que no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca. Es decir, si el inmueble ya estaba arrendado o gravado antes de la anticresis, esos derechos se respetan.

La anticresis comercial.

El Código de Comercio regula la anticresis mercantil con reglas propias, y sus diferencias con la civil son de alcance, no de naturaleza.

Dice el artículo 1221 del Código de Comercio:

«La anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa. El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.»

Tres reglas salen de allí, y la primera es la que más la distingue.

• Puede recaer sobre toda clase de bienes, no solo sobre inmuebles. Ello incluye los muebles y, señaladamente, los establecimientos de comercio.
• Se perfecciona con la entrega de la cosa, igual que la civil.
• El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo, sin que la norma exija autorización del nudo propietario.

Esa amplitud es lo que la hace útil como herramienta de financiación empresarial: permite al comerciante obtener crédito entregando un local o un establecimiento para que el acreedor se pague con su producido, sin hipotecar ni ceder la propiedad.

El acreedor debe hacer producir la cosa.

La administración corresponde al acreedor que recibe el bien, y no es una facultad discrecional sino una obligación. Señala el segundo inciso del artículo 1223 del Código de Comercio:

«El acreedor está especialmente obligado a hacer producir la cosa y a pagar los impuestos que la graven, deduciendo su importe del valor de los frutos; o repitiéndolo del deudor, si éstos no fueren suficientes.»

La norma impone entonces dos deberes: hacer producir la cosa y pagar los impuestos que la graven, deduciéndolos del valor de los frutos o repitiendo contra el deudor si no alcanzan.

De acuerdo con nuestro criterio, el primero es el que más conflictos genera: si el acreedor descuida la explotación y el bien no produce, el deudor puede reclamar, porque la falta de frutos prolonga indefinidamente su deuda por una causa imputable a quien administra.

El mismo artículo 1223 remite, en lo demás, a las normas del derecho real de usufructo, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de la anticresis. Es una remisión útil, porque el usufructo tiene un régimen desarrollado sobre conservación de la cosa, percepción de frutos y restitución.

La anticresis sobre un establecimiento de comercio.

Es la modalidad más característica de la figura mercantil y tiene dos particularidades.

La primera, que el deudor no pierde su calidad de comerciante por entregar el establecimiento, lo que le impone deberes de control y vigilancia sobre la administración que ejerce el acreedor.

La segunda, que en las relaciones con terceros derivadas del establecimiento, tanto el deudor como el acreedor pueden resultar responsables solidariamente, porque el deudor sigue siendo dueño del establecimiento aunque no lo administre.

Diferencias entre la anticresis civil y la comercial.

Ventajas y desventajas de la anticresis.

La cuarta desventaja es la más relevante y suele ignorarse: el artículo 2464 es expreso en que la anticresis no otorga preferencia sobre los demás acreedores. Quien quiera esa preferencia debe acompañarla de una hipoteca.

El apartamento en anticresis o vivienda anticresada.

En el lenguaje corriente es habitual oír hablar de arriendo en anticresis, apartamento en anticresis o vivienda anticresada para referirse a un acuerdo en el que una persona entrega una suma de dinero al dueño de un inmueble y, a cambio, lo habita sin pagar canon, recuperando el dinero al final del pacto.

De acuerdo con nuestro criterio, esa práctica popular no coincide exactamente con la anticresis del Código Civil. En la figura legal es el acreedor quien recibe el inmueble para pagarse con sus frutos una deuda previa, mientras que en el uso coloquial lo que se busca es habitar el inmueble a cambio de un capital que luego se devuelve.

Aun así, al amparo de la libertad contractual, las partes pueden estructurar acuerdos de ese tipo. Lo importante es tener presente que el nombre no define la naturaleza del contrato: según lo que realmente se pacte, el acuerdo podría regirse por las reglas del arrendamiento o por las de la anticresis, y en todo caso deben respetarse las normas imperativas, como la prohibición del pacto comisorio del artículo 2464.

Conviene además advertir los riesgos concretos de esa operación, que son cuatro.

• Quien entrega el dinero lo hace sin garantía real: si el propietario no lo devuelve al terminar, deberá demandarlo, y su crédito no está respaldado por hipoteca.
• El acuerdo no se inscribe en el registro, de modo que no es oponible a terceros ni a un eventual comprador del inmueble.
• Si el inmueble es embargado por deudas del propietario, el ocupante queda expuesto.
• La calificación jurídica es incierta, y con ella el régimen aplicable a la terminación, a la restitución y a las mejoras.

Quien decida celebrar una operación de este tipo debería documentarla con precisión, definiendo el inmueble, la suma entregada, el plazo, la fecha y forma de devolución, quién paga los servicios, la administración y el impuesto predial, y qué ocurre si el propietario vende. Y debería evaluar la constitución de una hipoteca a su favor sobre el mismo inmueble para respaldar la devolución del dinero.

Anticresis judicial o prenda pretoria.

Junto a la anticresis convencional existe la anticresis judicial o prenda pretoria, que se constituye por decisión del juez dentro de un proceso. El artículo 2468 se limita a remitir a la ley procesal:

«En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido en el Código Judicial.»

La referencia al Código Judicial debe entenderse hecha hoy a las normas procesales vigentes, pues aquel estatuto fue derogado y sustituido por la legislación procesal posterior.

Modelo de contrato de anticresis.

El siguiente modelo corresponde a la anticresis como garantía. Debe ajustarse al caso concreto y revisarse con asesoría antes de suscribirlo.

La cláusula tercera es la más importante: sin una regla clara de imputación y una rendición periódica de cuentas, resulta imposible saber cuánto se ha pagado y cuándo se extingue la deuda.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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