Contratos típicos y atípicos

Los contratos se dividen en típicos y atípicos según tengan o no una regulación legal propia, distinción que descansa en la autonomía de la voluntad que reconoce el artículo 1602 del Código Civil al disponer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. La pregunta que interesa a quien va a firmar es otra: si el contrato que está celebrando no aparece en ningún código, ¿qué normas lo gobiernan cuando surja un problema?

Qué es un contrato típico.

El contrato típico es aquel que la ley regula de forma expresa, definiendo qué es, qué obligaciones genera y qué reglas se le aplican cuando las partes no dijeron nada.

La compraventa, el arrendamiento, el mandato, el comodato, el mutuo, el depósito, la prenda y la permuta son contratos típicos del Código Civil. El suministro, el corretaje, la agencia comercial y el seguro son contratos típicos del Código de Comercio.

La ventaja del contrato típico es que trae un régimen supletivo: si las partes olvidaron regular algo, la ley llena el vacío. En la compraventa, por ejemplo, no hace falta pactar que el vendedor responde por los vicios ocultos, porque el Código Civil ya lo dispone.

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Qué es un contrato atípico.

El contrato atípico es el que no tiene regulación legal propia. No aparece definido en ningún código y nace de la necesidad de las partes de estructurar un negocio que la ley no previó.

Surgen porque la ley siempre va detrás de la realidad económica. Cuando el comercio inventa una forma de contratar que ningún legislador imaginó, las partes la usan de todas maneras, amparadas en la autonomía de la voluntad.

Ser atípico no significa ser ilegal ni inválido. Significa, únicamente, que no hay un capítulo del código que diga cómo funciona.

Típico y atípico no es lo mismo que nominado e innominado.

Es una confusión extendida, incluso en textos jurídicos, y conviene despejarla.

El contrato es nominado cuando tiene un nombre reconocido, y es innominado cuando carece de él. El contrato es típico cuando tiene regulación legal, y atípico cuando no la tiene.

Son criterios distintos, y por eso existen contratos nominados pero atípicos: el leasing, la franquicia o el joint venture tienen nombre propio y todo el mundo sabe a qué se refieren, pero no están regulados como tales ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio.

Es lo que ocurre con el contrato de leasing, cuyo nombre es de uso corriente y cuyas únicas regulaciones son de carácter tributario y financiero.

Qué normas se aplican a un contrato atípico.

Esta es la pregunta que realmente importa, porque cuando el negocio se tuerce hay que saber a qué agarrarse. El orden que sigue la práctica judicial es el siguiente.

1. Las cláusulas que las partes pactaron, siempre que no contraríen normas imperativas. El contrato es ley para las partes, y en el contrato atípico esa regla adquiere todo su peso: lo que no esté escrito, nadie lo suplirá.
2. Las normas imperativas y de orden público, que se aplican aunque las partes hayan pactado lo contrario, junto con las reglas generales de los contratos y las obligaciones.
3. Los principios generales del derecho de contratos, en especial la buena fe contractual.
4. Por analogía, las normas del contrato típico con el que el negocio guarde mayor semejanza, en cuanto no repugnen a su naturaleza.

Ese último paso es el más delicado, y se apoya en el artículo 1501 del Código Civil, que distingue en cada contrato las cosas de su esencia, las de su naturaleza y las puramente accidentales:

«Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente.»

La norma explica por qué un juez puede terminar aplicando a un contrato atípico las reglas de uno típico: si los elementos esenciales del negocio coinciden con los de un contrato regulado, el contrato «degenera» en ese otro y se le aplican sus normas, sin importar el nombre que las partes le hayan puesto.

El nombre que las partes le den al contrato no decide nada.

De lo anterior se desprende una consecuencia práctica que conviene tener muy presente: los contratos son lo que son por su contenido, no por su título.

Si un documento se titula «contrato de prestación de servicios» pero contiene subordinación, horario y órdenes permanentes, será un contrato de trabajo. Si se titula «contrato de colaboración» pero una parte entrega la tierra y la otra el trabajo para repartirse la cosecha, será una aparcería.

Por eso la libertad de crear contratos atípicos no es una vía para escapar de las normas imperativas: es una libertad para organizar negocios que la ley no reguló, no para disfrazar los que sí reguló. De acuerdo con nuestro criterio, ese es el límite real de la atipicidad en Colombia.

Ejemplos de contratos típicos.

Los siguientes son contratos típicos de uso corriente, con la indicación del cuerpo normativo que los regula.

Ejemplos de contratos atípicos.

Del otro lado están los negocios de uso frecuente que carecen de regulación propia.

• El leasing o arrendamiento financiero, con regulación únicamente tributaria y financiera.
• La franquicia, construida sobre la marca, el know how y el acompañamiento del franquiciante.
• El joint venture o contrato de riesgo compartido entre empresas.
• El contrato de know how o de transferencia de conocimiento técnico.
• La administración delegada, que la práctica resuelve aplicando por analogía las normas del mandato y de la confección de obra material.
• Los contratos de outsourcing o tercerización de procesos empresariales.

En todos ellos, lo que no quede escrito en el contrato quedará librado a la interpretación de un juez, y ese es precisamente el riesgo.

El contrato atípico también debe cumplir los requisitos de todo contrato.

La atipicidad libera de un molde legal, pero no de los requisitos generales de validez.

Un contrato atípico requiere partes capaces, consentimiento libre de vicios, objeto lícito y causa lícita, tal como lo exige el artículo 1502 del Código Civil para cualquier acto o declaración de voluntad. Estos requisitos se explican en detalle en el artículo sobre los requisitos para la validez de los contratos.

Si falta alguno de ellos, el contrato atípico es tan anulable como cualquier otro, según se explica en el artículo sobre la nulidad de los contratos.

Cómo redactar un contrato atípico sin quedar desprotegido.

Como en el contrato atípico no hay régimen supletivo que llene los vacíos, todo lo que no se pacte se pierde. Estas son las cláusulas que no deberían faltar.

Objeto y alcance. Describir con precisión qué se hace, qué no se hace y qué resultado se espera. Es el punto que determinará, llegado el caso, a qué contrato típico se parece el negocio.

Obligaciones de cada parte. Enumerarlas una por una, porque no habrá una norma que las presuma.

Precio, forma y plazos de pago. Con fechas ciertas y no con referencias vagas.

Duración y forma de terminación. Incluyendo si se requiere preaviso y de cuánto tiempo.

Consecuencias del incumplimiento. Es la cláusula más importante en un contrato atípico. Sin ella, quien reclame tendrá que probar el daño y tasarlo, tema que abordamos en el artículo sobre la cláusula penal en los contratos.

Ley aplicable y solución de controversias. Definir si el conflicto se resuelve ante un juez civil o mediante arbitramento.

Las distintas cláusulas de uso corriente y lo que cada una produce se explican en el artículo sobre los tipos de cláusulas en los contratos.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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