Diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades

La Constitución y la ley imponen dos clases de limitaciones a quien quiere llegar a un cargo público o contratar con el Estado: las inhabilidades, que impiden el acceso, y las incompatibilidades, que restringen lo que se puede hacer una vez se está dentro. Las normas suelen mencionarlas juntas — el artículo 8 de la ley 80 de 1993 es el ejemplo más citado—, pero no son lo mismo, y confundirlas puede costar la anulación de una elección, la pérdida de la investidura o la nulidad absoluta de un contrato. ¿Cómo se distingue una de otra en un caso concreto?

Qué es una inhabilidad.

La inhabilidad es una circunstancia anterior que impide que una persona sea elegida, nombrada, designada o contratada. Es un requisito negativo: no se trata de lo que le falta al aspirante, sino de lo que le sobra.

Así la definió la Corte Constitucional en la sentencia C-348 de 2004:

«Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público.»

De esa definición se desprenden dos rasgos que conviene fijar desde ya: la inhabilidad opera antes del vínculo y no depende de la voluntad de quien la padece. Quien está inhabilitado no puede «arreglar» su situación renunciando a algo, porque la causa ya ocurrió.

Buena parte de las inhabilidades están en la propia Constitución del país. El artículo 179 enumera las de los congresistas y allí se ve con claridad su naturaleza retrospectiva:

• Haber sido condenado en cualquier época a pena privativa de la libertad, salvo por delitos políticos o culposos.
• Haber ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la elección.
• Haber intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos con ellas dentro de los seis meses anteriores a la elección.
• Haber perdido la investidura de congresista.
• Tener vínculos de matrimonio, unión permanente o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

Otras las crea el legislador, en ejercicio de la competencia que le dan los artículos 123 y 150-23 de la Constitución Política, con dos límites: no puede modificar las inhabilidades que fijó directamente el constituyente y debe ser razonable y proporcional. Así lo recordó la Corte en la sentencia C-903 de 2008.

• Guía Laboral 2026
• Proyección y planeación pensional
• Guía de propiedad horizontal

No toda inhabilidad es una sanción.

Es un error frecuente asumir que estar inhabilitado equivale a haber sido castigado. La misma sentencia C-348 de 2004 distingue dos grupos:

«En uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política. En el otro grupo se hallan las inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general.»

La destitución disciplinaria o la condena penal generan inhabilidades del primer grupo. El parentesco con el nominador, en cambio, pertenece al segundo: nadie ha cometido una falta, simplemente la ley presume que ese vínculo puede afectar la imparcialidad de la decisión. La distinción importa porque las inhabilidades-sanción se rigen por las garantías del derecho sancionador, y las demás no.

Qué es una incompatibilidad.

La incompatibilidad es una limitación que solo existe mientras se ostenta el cargo o la investidura. No impide llegar: impide hacer determinadas cosas estando adentro.

La Corte Constitucional lo sintetizó en la sentencia C-349 de 1994 con una fórmula que se sigue citando hoy:

«La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades.»

El ejemplo clásico es el artículo 180 de la Constitución, según el cual los congresistas no pueden desempeñar cargo o empleo público o privado, gestionar asuntos ante entidades públicas o celebrar contratos con ellas, ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas, ni celebrar contratos con privados que administren fondos públicos. Ninguna de esas conductas le impedía llegar al Congreso; todas le están vedadas una vez llegó.

Para el resto de los servidores públicos, el artículo 43 de la ley 1952 de 2019 —Código General Disciplinario— fija incompatibilidades generales:

1. Para gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles: intervenir en asuntos o actuaciones contractuales en que tenga interés la entidad territorial, y actuar como apoderados o gestores ante autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales, desde su elección y hasta doce meses después.
2. Para todo servidor público: adquirir o intervenir en remates o ventas de bienes que se efectúen en la entidad donde labora o en aquellas sobre las que ejerce control, desde su vinculación y hasta doce meses después del retiro.
3. Para todo servidor público: contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales.

Nótese el patrón: la incompatibilidad se activa con la posesión y suele proyectarse un tiempo después del retiro. Y como toda restricción que empieza con el cargo, en principio se extingue con él, tal como lo dice el artículo 181 de la Constitución para los congresistas.

Diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades.

Teniendo claro lo anterior, la comparación se puede resumir así:

El momento en que se configuran.

Es el criterio decisivo y el que resuelve casi todos los casos dudosos. Si el hecho que limita a la persona ocurrió antes de la elección, el nombramiento o la firma del contrato, estamos ante una inhabilidad. Si el hecho es simultáneo al ejercicio del cargo, es una incompatibilidad.

Supongamos que un contador público fue destituido de un cargo público con inhabilidad general de diez años. Ese hecho es anterior y le impide ser nombrado en cualquier entidad: es una inhabilidad. Supongamos ahora que ese mismo contador ya está posesionado y quiere participar en el remate de unos bienes de su propia entidad: el hecho es coetáneo al cargo y le está prohibido mientras lo ejerza. Eso es una incompatibilidad.

Si dependen o no de la voluntad del interesado.

La incompatibilidad ofrece una salida: quien renuncia a la investidura deja de estar limitado y puede aceptar la nueva actividad. La inhabilidad no la ofrece, porque no hay nada a lo que renunciar; solo se extingue cuando vence el término legal, cuando desaparece el vínculo que la genera o cuando opera la rehabilitación.

Por eso no es exacto decir que la incompatibilidad «se resuelve renunciando» sin más. La renuncia funciona cuando la ley no proyecta la restricción después del retiro. Si la norma extiende la limitación —doce meses, veinticuatro meses, el resto del período—, la renuncia no la elimina: apenas empieza a correr el plazo, y en algunos casos ese remanente termina operando como inhabilidad frente a un nuevo cargo, como se explica más adelante.

A quién se dirige la restricción.

Este punto es el que más confusiones genera, sobre todo con los vínculos familiares. Cuando la ley impide que el pariente de un servidor público sea vinculado a la entidad, hay que preguntarse a quién se le está prohibiendo qué.

El artículo 126 de la Constitución lo dice con precisión:

«Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.»

La norma está dirigida al servidor que nomina: para él es una prohibición asociada al ejercicio del cargo. Para el pariente, en cambio, el efecto es distinto: no puede ser nombrado, y esa imposibilidad de acceder al empleo es, técnicamente, una inhabilidad suya.

Un ejemplo mal etiquetado que conviene corregir.

Suele decirse que «la esposa de un senador no puede ser secretaria del Senado y eso es una incompatibilidad». De acuerdo con nuestro criterio, la lectura correcta es la contraria: para ella se trata de una inhabilidad, porque el vínculo le impide acceder al empleo; para el senador que participe en su designación, se trata de una prohibición y de una eventual causal de conflicto de intereses. Llamarlo incompatibilidad induce a pensar, equivocadamente, que ella podría «renunciar» a algo para habilitarse.

Cuándo una incompatibilidad se convierte en inhabilidad.

Hay un punto en el que las dos figuras se tocan y que explica buena parte de los pleitos electorales: la incompatibilidad que sobrevive al retiro y que, al momento de la nueva inscripción, se comporta como inhabilidad.

El caso típico es el de los alcaldes. El numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de 2000 les prohíbe inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos, y el artículo 39 proyecta esa restricción después del vencimiento del período o de la aceptación de la renuncia.

«Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.»

Mientras el alcalde está en el cargo, la limitación es una incompatibilidad. Pero si se inscribe como candidato después de retirarse y dentro del plazo que la norma proyecta, ya no está ejerciendo la investidura: lo que opera entonces es una causal de inelegibilidad, es decir, una inhabilidad, alegable mediante nulidad electoral o pérdida de investidura.

Sobre la duración de ese término hay una precisión importante: la Corte Constitucional, a partir de la sentencia SU-515 de 2013, ha entendido que con la entrada en vigencia de la ley 1475 de 2011 el plazo se contrae a doce meses y se cuenta hasta la fecha de la inscripción, no hasta la de la elección. Es un punto en el que conviene revisar la jurisprudencia más reciente antes de tomar una decisión concreta.

Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

Sobreviniente es la que aparece cuando la persona ya está vinculada. Es la hipótesis que más angustia genera, porque el interesado no hizo nada: la causal se configuró por un hecho ajeno, casi siempre el nombramiento de un pariente o una sanción que quedó en firme.

En materia disciplinaria, el artículo 41 de la ley 1952 de 2019 lo regula así:

«Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.»

La consecuencia es inmediata y no admite trámite: el nominador debe retirar del servicio a quien quedó inhabilitado, aunque el cargo que ocupa hoy no tenga relación con la falta que originó la sanción.

En contratación estatal la solución es distinta y está en el artículo 9 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 6 de la ley 2014 de 2019:

«Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.»

¿Qué se debe hacer en cada escenario?

• Si es proponente. Se entiende que renuncia al proceso de selección y a los derechos que de él se deriven.
• Si es contratista individual. Cede el contrato con autorización escrita de la entidad y, si no es posible, renuncia a su ejecución.
• Si integra un consorcio o unión temporal. Cede su participación a un tercero con autorización escrita de la entidad. Nunca puede ceder a los demás integrantes.
• Si la inhabilidad viene del literal j) del numeral 1 del artículo 8 o de una sanción por corrupción. No procede la renuncia: la entidad ordena la cesión unilateral mediante acto administrativo motivado y sin indemnización, y define quién será el cesionario.

El deber es del contratista, no de la entidad, y debe cumplirse tan pronto se conozca el hecho. Guardar silencio agrava la situación, porque el numeral 7 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 hace responsables a los contratistas por haber ocultado inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones al contratar.

Inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal.

El artículo 8 de la ley 80 de 1993 es la norma donde mejor se aprecia la diferencia, porque el legislador separó las dos figuras en dos numerales con alcances distintos.

Numeral 1: las inhabilidades.

Impiden contratar con cualquier entidad estatal. Entre ellas están:

• Quienes se hallen inhabilitados para contratar por la Constitución y las leyes.
• Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
• Quienes fueron condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes fueron sancionados disciplinariamente con destitución.
• Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
• Los servidores públicos.
• Los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad de otro proponente en la misma licitación.
• Las personas declaradas responsables judicialmente por delitos contra la administración pública o por las conductas de la ley 1474 de 2011, con la extensión que prevé el literal j).
• Quienes financiaron campañas con aportes superiores al 2 % de los topes, en los términos del literal k).

Las inhabilidades de los literales c), d) e i) duran cinco años contados desde la ejecutoria del acto o la sentencia; las de los literales b) y e), cinco años desde el hecho respectivo.

Numeral 2: las incompatibilidades.

No impiden contratar con el Estado en general, sino únicamente con la entidad respectiva. El encabezado de la norma lo dice sin rodeos:

«Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: […] a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.»

El mismo numeral cobija a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los servidores de nivel directivo, asesor o ejecutivo, al cónyuge o compañero permanente, a las sociedades en las que esas personas tengan participación o cargos de dirección, y a los miembros de las juntas o consejos directivos. El literal f), adicionado por la ley 1474 de 2011, extiende a dos años la restricción para quienes ejercieron cargos directivos, cuando el objeto contratado se relacione con el sector en el que prestaron sus servicios.

Conviene tener presente el artículo 10 de la ley 80 de 1993, que excluye del régimen a quienes contratan por obligación legal, a quienes usan bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes y a las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes hacen parte de juntas directivas por mandato legal o estatutario. Y también que el parágrafo 3 del artículo 8, adicionado por la ley 2014 de 2019, extendió el régimen a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.

Prohibiciones y conflicto de intereses: figuras vecinas que no son lo mismo.

Junto a las inhabilidades y las incompatibilidades conviven otras dos figuras que se confunden con frecuencia, y que el Consejo de Estado ha deslindado con claridad al explicar las causales de pérdida de investidura:

«En el primer caso, se sanciona la configuración de un hecho previo a la elección que impedía a la persona acceder al empleo público; en el segundo, se reprocha una circunstancia sobreviniente, cuando la persona ya desempeña el cargo que le impedía permanecer vinculado a la corporación respectiva y, finalmente, el conflicto de intereses censura la concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público, que afecta la decisión a tomar.»

La cita ordena las tres figuras en una sola frase: hecho previo, circunstancia sobreviniente y colisión de intereses en una decisión concreta.

La prohibición.

Es una conducta vedada al servidor por el solo hecho de serlo, sin que dependa de la coexistencia de dos actividades. El artículo 39 de la ley 1952 de 2019 contiene un catálogo extenso, y el artículo 128 de la Constitución recoge la más conocida: nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación del tesoro público.

El conflicto de intereses.

No impide acceder al cargo ni ejercerlo: impide decidir un asunto puntual. El artículo 44 de la ley 1952 de 2019 obliga al servidor a declararse impedido cuando tenga interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión de un asunto, o lo tenga su cónyuge, su compañero permanente, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o sus socios.

La diferencia práctica es enorme: quien tiene un conflicto de intereses no pierde el cargo, se aparta del asunto. Quien no se declara impedido a tiempo sí compromete su responsabilidad disciplinaria.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el sector privado.

La distinción no es exclusiva del derecho público. En el ámbito societario y profesional opera con la misma lógica, aunque con normas propias.

El artículo 205 del Código de Comercio señala quiénes no pueden ser revisores fiscales: los asociados de la misma compañía o de sus subordinadas, quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad con los administradores, el cajero, el auditor o el contador, o sean sus consocios, y quienes desempeñen cualquier otro cargo en la compañía o en sus subordinadas. Son inhabilidades en sentido estricto: impiden aceptar el encargo. En cambio, la regla final de la misma norma —quien ya fue elegido revisor fiscal no puede desempeñar otro cargo en la sociedad durante el período— es una incompatibilidad, porque supone que el vínculo ya existe.

La ley 43 de 1990 agrega términos que el profesional contable debe tener presentes: el artículo 48 le impide prestar servicios como asesor, empleado o contratista a quien haya auditado o controlado como funcionario público o como revisor fiscal, durante un año contado desde su retiro; el artículo 50 le exige abstenerse de aceptar la designación cuando tenga parentesco, vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave con alguna de las partes; y el artículo 51 le impone esperar al menos seis meses después de haber cesado como empleado de una sociedad para aceptar allí funciones de auditor externo o revisor fiscal. Este tema lo desarrollamos en detalle en el artículo sobre las inhabilidades del revisor fiscal.

El certificado de inhabilidades e incompatibilidades.

Es habitual que en un proceso de selección o en una posesión soliciten el «certificado de inhabilidades e incompatibilidades». No existe un documento único con ese nombre. Lo que las entidades verifican es un conjunto de certificaciones y una declaración del interesado:

4. Certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, expedido con base en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI).
5. Certificado de antecedentes fiscales de la Contraloría General de la República, que verifica si la persona figura en el Boletín de Responsables Fiscales.
6. Certificado de antecedentes judiciales de la Policía Nacional y consulta del Registro Nacional de Medidas Correctivas.
7. Declaración juramentada del interesado sobre la ausencia de causales, como la del modelo incluido en este artículo.

Sobre el certificado de la Procuraduría conviene distinguir dos modalidades. El artículo 238 de la ley 1952 de 2019, modificado por la ley 2094 de 2021, dispone que la certificación ordinaria contiene las anotaciones de las sanciones o inhabilidades vigentes, mientras que para el nombramiento o la posesión en cargos que exigen ausencia de antecedentes se certifican todas las anotaciones que figuren en el registro. Pedir la modalidad equivocada es una causa frecuente de devoluciones.

Ahora bien, ninguno de esos documentos acredita la ausencia total de causales, y esa es la razón de ser de la declaración juramentada. El parentesco con un servidor de la entidad, la participación en una sociedad o la financiación de una campaña no aparecen en ningún certificado; solo pueden conocerse por la manifestación del interesado o por la verificación que haga la propia entidad.

Consecuencias de desconocer el régimen.

Las consecuencias no son las mismas según se trate de una inhabilidad o de una incompatibilidad, y ahí está la utilidad práctica de distinguirlas.

Nulidad del acto de elección o nombramiento.

El numeral 5 del artículo 275 del Cpaca —ley 1437 de 2011— establece como causal de nulidad electoral que se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. El Consejo de Estado ha precisado que esta causal cobija las inhabilidades, no las incompatibilidades: una incompatibilidad, por sí sola, no anula la elección.

Pérdida de la investidura.

El artículo 183 de la Constitución dispone que los congresistas pierden su investidura, entre otras causas, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses. Para diputados, concejales y ediles, la causal equivalente está en el artículo 48 de la ley 617 de 2000.

Falta disciplinaria.

El artículo 56 de la ley 1952 de 2019 califica como falta gravísima actuar u omitir pese a la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses, y también nombrar, designar, elegir o postular a alguien a sabiendas de que en él concurre una de esas causales. Tratándose de faltas gravísimas dolosas, la sanción es destitución e inhabilidad general de diez a veinte años.

Nulidad absoluta del contrato estatal.

El numeral 1 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 dispone que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando «se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley». En ese evento, el artículo 45 obliga al jefe o representante legal de la entidad a darlo por terminado mediante acto administrativo motivado y a ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

En resumen: la inhabilidad ataca el título con el que se llegó al cargo o al contrato; la incompatibilidad ataca la conducta desplegada estando en él. Por eso la primera se discute ante el juez electoral y la segunda ante el juez de la pérdida de investidura o ante el operador disciplinario.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

• Liquidador de pensiones en Colpensiones
• Liquidador de intereses judiciales y comerciales
• Guía de arrendamiento sin riesgo
• Liquidador de intereses propiedad horizontal