El acreedor tiene la posibilidad de perseguir los bienes del deudor que de forma fraudulenta los ha enajenado a fin de que no pueden ser embargados por su acreedor.
Insolventarse.
Una persona es insolvente es aquella que no tiene con qué pagar, no tiene dinero ni bienes con qué cumplir sus obligaciones y deudas.
Insolventarse significa que la persona provoca voluntariamente su insolvencia con el objetivo de no cumplir con sus obligaciones.
Quien se insolventa lo hace premeditadamente mediante estrategias que conduzcan a la desaparición de sus propiedades a fin de que no sean perseguidas por sus acreedores.
Transferir o traspasar bienes para evitar embargo
Cuando una persona no quiere pagar una deuda el camino que escoge generalmente es insolventarse, que en el contexto de esta nota no es otra cosa que traspasar la propiedad de sus bienes a familiares o amigos con el fin de evitar que le sean embargados por su acreedor.
Se trata de ventas simuladas o donaciones ficticias, pues quien transfiere el dominio continúa ejerciendo el control sobre las propiedades aparentemente enajenadas, y sigue obteniendo los ingresos o frutos de estas.
Es el típico caso de la persona que pasa su casa a nombre de sus padres, hermanos o hijos, mediante una escritura de compraventa sin que haya pago efectivo.
Cuando el acreedor pretende ejecutar al deudor se encuentra con que este no tiene ninguna propiedad a su nombre que pueda ser embargada, pues las ha pasado a nombre de terceros.
Vender bienes para evitar embargo.
El deudor suele vender sus bienes, no paga pagar la deuda sino para evitar el embargo, y en tal caso, si la venta es real, efectiva, es decir, se prueba que hubo un desembolso real del dinero de la venta, es una estrategia segura para el deudor defraudador.
En este caso la venta no puede ser perseguida por el acreedor, pues no hay evidencia de simulación o falsa donación.
Cómo perseguir bienes transferidos para evitar el embargo.
Cuando se presenta esta situación el acreedor que puede demandar los negocios que sirvieron para transferir a un tercero el dominio de las propiedades el deudor, mediante la acción de simulación, a fin de que regresen al patrimonio del deudor para luego intentar su embargo y secuestro.
Así lo ha recordado la sala civil de la corte suprema de justicia en sentencia SC16669 - 2016 (noviembre 18) con ponencia del magistrado Ariel Salazar:
«El tercero acreedor del enajenante simulado puede, por consiguiente, denunciar la simulación que produce afectación sobre su derecho de crédito, impugnando el acto de enajenación con el que su deudor ha fingido la disminución de su patrimonio, cuando en realidad no ha enajenado nada y los bienes objeto de ese contrato siguen siendo prenda de la acreencia.
La impugnabilidad de ese acto de disposición patrimonial depende del principio general por cuya virtud el tercero puede invocar la simulación ajena cuando tal declaración le beneficie, en cuyo caso su interés se concreta en hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia. (….) de ahí que el fin último perseguido por éste es la reconstrucción del patrimonio de su deudor.»
Continúa diciendo la sala civil de la corte suprema de justicia:
«Luego, si el acreedor está legalmente facultado para perseguir todos los bienes que conforman el patrimonio de su deudor, entonces nada obsta para que pueda invocar la acción de simulación tendiente a rehacer ese patrimonio que constituye la prenda general de su crédito, en ejercicio de su derecho auxiliar de perseguir la satisfacción de la deuda.
Con miras a lograr ese objetivo, según lo ha precisado la jurisprudencia desde hace considerable tiempo, le corresponde demostrar la existencia de la acreencia contraída a su favor y establecer que «el acto acusado lo perjudica, por cuanto en virtud de él queda en incapacidad para hacer efectivo su derecho, por no poseer el obligado otros bienes» (CSJ SC, 15 Feb. 1940, G.J., T. XLIX, p. 71, reiterado en CSJ SC, 1º Nov. 2013, Rad. 1994-26630-01), o «porque le imposibilite u obstaculice la satisfacción total o parcial de la obligación, o por la disminución o el desmejoramiento de los activos patrimoniales del deudor» (CSJ SC, 2 Ago. 2013, Rad. 2003-00168-01).»
Esa legitimación extraordinaria de que goza el tercero frente a negocios jurídicos en los que no hizo parte, le permiten al acreedor demandar la simulación de un contrato para conseguir que los bienes sustraídos del patrimonio del deudor regresen a este y luego sí pretender la ejecución del deudor.
Por supuesto que son dos procesos distintos; el de simulación y el de ejecución, debiendo primero prosperar la simulación a fin de reintegrar el bien al patrimonio del deudor para luego sí intentar la ejecución.
Anticiparse a la insolvencia.
La única herramienta con que cuenta el acreedor para evitar que su deudor se insolvente, es recurriendo a lo que se conoce como medidas cautelares, que no es otra cosa que el embargo de los bienes del deudor.
El problema es que esas medidas cautelares pueden solicitarse cuando quizás ya sea muy tarde, pues el deudor que premeditadamente se ha propuesto defraudar a su acreedor, antes de ser ejecutado ya traspasado sus bienes.
Recordemos que para ejecutar un deudor se debe tener un título ejecutivo, y ese título ejecutivo sólo existe cuando la obligación ya se ha vencido, no antes, lo que le da suficiente tiempo al deudor para insolventarse.
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