¿Qué puede hacer el acreedor si el deudor se insolventa?

El deudor que traspasa sus bienes para evitar un embargo no queda a salvo: el acreedor puede demandar la simulación si el traspaso fue fingido, o la acción pauliana si fue real pero hecho en fraude de sus acreedores, para que los bienes vuelvan al patrimonio del deudor y puedan embargarse. Además, insolventarse a propósito puede ser delito de alzamiento de bienes. Lo que el acreedor no puede hacer es embargar directamente un bien que ya figura a nombre de otra persona.

Qué significa insolventarse.

Una persona insolvente es la que no tiene con qué pagar sus deudas. Insolventarse, en el lenguaje común, es provocar a propósito esa situación: desprenderse de los bienes para que el acreedor no encuentre nada que embargar.

No debe confundirse con acogerse al régimen de insolvencia, que es un procedimiento legal para que la persona natural en cesación de pagos negocie con sus acreedores, como se explica en el artículo sobre la insolvencia de personas naturales.

Traspasar bienes para evitar el embargo.

La forma más común de insolventarse es pasar los bienes a nombre de familiares o amigos, mediante una compraventa o una donación, antes de que el acreedor alcance a embargarlos.

Puede ocurrir de dos maneras, y la distinción es decisiva porque determina qué acción tiene el acreedor:

• Traspaso fingido. El deudor firma una escritura de venta, pero no recibe pago alguno y sigue usando el bien y percibiendo sus frutos. Es el caso típico de quien pasa su casa a nombre de un hermano sin que este pague nada. Aquí hay simulación.
• Traspaso real, pero fraudulento. El deudor vende o dona de verdad el bien, sabiendo que con ello deja a sus acreedores sin con qué cobrar. Aquí hay fraude pauliano.

De esta distinción depende la acción que debe intentar el acreedor y el plazo que tiene para hacerlo.

Cómo perseguir los bienes traspasados.

El acreedor no puede embargar un bien que figura a nombre de otra persona, aunque sospeche que el traspaso fue un fraude. Primero debe lograr que el juez deje sin efecto el traspaso, para que el bien regrese al patrimonio del deudor, y luego sí embargarlo en el proceso ejecutivo. Son dos procesos distintos.

Si el traspaso fue fingido: acción de simulación.

El acreedor puede demandar la simulación del negocio aunque no haya sido parte en él. Así lo sostuvo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC16669-2016 del 18 de noviembre de 2016:

«El tercero acreedor del enajenante simulado puede, por consiguiente, denunciar la simulación que produce afectación sobre su derecho de crédito, impugnando el acto de enajenación con el que su deudor ha fingido la disminución de su patrimonio, cuando en realidad no ha enajenado nada y los bienes objeto de ese contrato siguen siendo prenda de la acreencia.»

Y precisó lo que el acreedor debe probar:

«…le corresponde demostrar la existencia de la acreencia contraída a su favor y establecer que «el acto acusado lo perjudica, por cuanto en virtud de él queda en incapacidad para hacer efectivo su derecho, por no poseer el obligado otros bienes»…»

La acción de simulación prescribe en diez años, y sus requisitos se explican en el artículo sobre la acción de simulación.

Si el traspaso fue real: acción pauliana.

Que la venta sea real no la convierte en una estrategia segura para el deudor. Si se hizo en perjuicio de los acreedores, estos pueden pedir su revocación mediante la acción pauliana del artículo 2491 del Código Civil:

• Si fue una venta u otro acto oneroso, deben probar que el deudor y el comprador conocían el mal estado de los negocios del deudor.
• Si fue una donación u otro acto gratuito, basta probar la mala fe del deudor y el perjuicio.

El plazo es corto: un año contado desde la fecha del acto. Los requisitos y el trámite se explican en el artículo sobre la acción pauliana.

Solo queda fuera del alcance del acreedor la venta real a un comprador de buena fe, que pagó el precio sin saber que el vendedor estaba defraudando a sus acreedores. En ese caso, el acreedor puede perseguir el dinero que el deudor recibió, si lo encuentra.

Si el deudor está en un proceso de insolvencia.

Cuando el deudor persona natural es admitido a un proceso de insolvencia, sus acreedores pueden demandar durante el trámite la revocatoria de los actos onerosos de los dieciocho (18) meses anteriores a la aceptación, sobre bienes que representen más del 10 % de sus activos y cuando el adquirente conocía o debía conocer el mal estado de sus negocios, y de los actos gratuitos de los veinticuatro (24) meses anteriores (artículo 572 del Código General del Proceso). Y una vez abierta la liquidación patrimonial, el deudor no puede hacer pagos, daciones en pago ni arreglos sobre sus obligaciones anteriores, ni disponer de los bienes que tenía en ese momento (artículo 565).

Insolventarse puede ser delito.

El artículo 253 del Código Penal castiga el alzamiento de bienes:

«El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»

No es la deuda lo que se castiga, porque en Colombia no hay prisión por deudas, sino el fraude para no pagarla.

Cómo anticiparse a la insolvencia del deudor.

El mejor momento para proteger el crédito es antes de que el deudor se desprenda de sus bienes:

• Exigir garantías desde el principio, como una hipoteca, una prenda o un codeudor, cuando la cuantía lo justifique.
• Demandar pronto y pedir medidas cautelares. Si la obligación consta en un título ejecutivo vencido, el acreedor puede pedir el embargo desde la presentación de la demanda, y el embargo se practica antes de notificar al deudor. Si no hay título ejecutivo y hay que acudir a un proceso declarativo, puede pedir la inscripción de la demanda en los casos del artículo 590 del Código General del Proceso.
• Vigilar los bienes del deudor, revisando periódicamente los certificados de tradición, para actuar dentro del año que concede la acción pauliana.

El problema es que el título ejecutivo solo permite demandar cuando la obligación ya está vencida, lo que le da al deudor tiempo para traspasar sus bienes. Por eso las acciones de simulación y pauliana son la herramienta de reserva del acreedor. Las medidas propias del cobro se explican en el artículo sobre las medidas cautelares en los procesos ejecutivos.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.