Contrato de preposición

La preposición es la forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de un ramo de su actividad, y a quien la ejerce el artículo 1332 del Código de Comercio lo llama factor. Es un contrato casi desconocido y, sin embargo, resuelve un problema muy común: cómo entregar la administración de un negocio a un tercero, con facultades amplias y oponibles a los clientes, sin nombrarlo representante legal. ¿Cómo funciona y qué facultades le confiere al factor?

Qué es la preposición.

El artículo 1332 del Código de Comercio la define en una sola frase:

«La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se le llamará factor.»

Es entonces un mandato especializado por su objeto: no encarga un acto ni un negocio determinado, sino la administración de todo un establecimiento o de una parte de su actividad.

Esa es su diferencia esencial con el mandato comercial ordinario, que está diseñado para encargos puntuales. La preposición permite la gestión integral y continuada de un negocio.

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Las partes.

Intervienen dos: el preponente, que es quien encomienda la administración del establecimiento, y el factor, que es quien lo administra.

El factor no es un empleado en el sentido de la subordinación laboral, ni es el representante legal de la sociedad. Es un mandatario con facultades sobre un negocio determinado.

Las facultades del factor.

El artículo 1335 del Código de Comercio le confiere dos grupos de facultades.

1. Celebrar o ejecutar todos los actos concernientes al giro ordinario de los negocios del establecimiento de comercio.
2. Realizar enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento, siempre que esas operaciones estén comprendidas dentro del giro ordinario.

La expresión «giro ordinario» delimita todo. El factor puede hacer lo que corresponde a la marcha normal del negocio, incluida la venta de mercancías o de elementos del establecimiento cuando ello sea parte de esa marcha normal, pero no lo que exceda de ella.

El preponente puede limitar esas facultades, y esa es una posibilidad que conviene ejercer. Pero la limitación tiene un requisito de forma que decide su eficacia: debe hacerse de manera expresa y constar en el registro mercantil para ser oponible a terceros.

De acuerdo con nuestro criterio, ese es el punto crítico de la figura: una limitación pactada entre preponente y factor pero no inscrita vincula a las partes entre sí, pero no protege al preponente frente al cliente que contrató confiando en las facultades aparentes del factor.

La inscripción en el registro mercantil.

El artículo 1333 del Código de Comercio exige que el contrato de preposición se inscriba en el registro mercantil.

Esa inscripción cumple una función de publicidad: permite que quien contrate con el establecimiento sepa quién lo administra y con qué facultades.

Y la exigencia se extiende a la revocación. Mientras la revocatoria no se inscriba, no es oponible a terceros, de modo que el factor puede seguir obligando al preponente frente a quienes contraten de buena fe con él.

De acuerdo con nuestro criterio, esa regla convierte la inscripción de la revocatoria en un trámite urgente y no en una formalidad posterior: mientras no se inscriba, el preponente sigue expuesto por los actos de quien ya no lo representa.

Formalidades del contrato.

El Código de Comercio no exige de forma expresa que el contrato de preposición conste por escrito, pero la exigencia se deriva de la propia obligación de inscribirlo: no es posible inscribir un contrato verbal en el registro mercantil.

Lo que no se requiere es escritura pública. Basta un documento privado suscrito por las partes.

Conviene, en todo caso, autenticar las firmas cuando el establecimiento tiene un valor considerable, por las razones que explicamos en el artículo sobre autenticar contratos y documentos.

Cómo obliga el factor al preponente.

Es la parte que más consecuencias tiene y la que conviene entender con precisión, porque el Código de Comercio prevé dos escenarios distintos.

• Cuando el factor obra en nombre del preponente. Los actos que celebre dentro de los límites de sus facultades obligan directamente al preponente, como en cualquier mandato con representación.
• Cuando el factor obra en nombre propio. En principio se obliga él y no el preponente. Pero la ley prevé supuestos en que el preponente también queda vinculado, señaladamente cuando el negocio corresponde al giro ordinario del establecimiento que administra.

Y para ese segundo escenario el parágrafo del artículo 1337 del Código de Comercio establece una regla singular:

«En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán ejercitar sus acciones contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos.»

Conviene leer con cuidado esa disposición, porque no consagra una responsabilidad solidaria en sentido estricto. En la solidaridad el acreedor puede perseguir a cualquiera de los deudores e incluso a todos. Aquí la norma le da al tercero una opción excluyente: demanda al factor o demanda al preponente, pero no a los dos.

De acuerdo con nuestro criterio, esa distinción importa al momento de estructurar la demanda: escoger mal el demandado no se corrige después vinculando al otro, porque la norma lo impide expresamente.

Obligaciones del factor.

• Administrar el establecimiento con la diligencia de un buen comerciante.
• Ceñirse a las facultades conferidas y no exceder el giro ordinario de los negocios.
• Rendir cuentas de su administración al preponente.
• Emplear los recursos del establecimiento en los negocios de este y no en los propios.
• Informar al preponente de las circunstancias relevantes para la marcha del negocio.
• Abstenerse de ejecutar actos manifiestamente perjudiciales para el preponente.

Estas obligaciones provienen en buena parte de las reglas generales del mandato comercial, que se aplican a la preposición por ser esta una forma de aquel.

Obligaciones del preponente.

• Pagar la remuneración pactada.
• Proveer los recursos necesarios para la administración del establecimiento.
• Reembolsar los gastos en que el factor incurra en ejercicio del encargo.
• Inscribir el contrato en el registro mercantil, así como sus limitaciones y su revocatoria.

La última obligación protege al propio preponente, y por eso conviene no delegarla ni postergarla.

Preposición, mandato comercial y representación legal.

Tres figuras que permiten actuar por otro y que conviene distinguir.

La preposición ocupa así un lugar intermedio: da más facultades que un mandato puntual y menos que la representación legal, y a diferencia de esta no requiere una designación estatutaria ni convierte al factor en órgano de la sociedad.

Para qué sirve la preposición.

Es un contrato de poco uso, pero resuelve situaciones concretas mejor que las alternativas.

• Entregar la administración de un establecimiento a un tercero sin nombrarlo representante legal.
• Delegar la operación de una sucursal, una agencia o un punto de venta en una persona determinada.
• Encargar la gestión de un ramo de la actividad empresarial, como una línea de negocio, sin comprometer el resto.
• Dar continuidad a la operación de un establecimiento cuando el propietario no puede atenderlo directamente.

Su ventaja frente al mandato comercial ordinario es el alcance: el mandato está diseñado para actos individuales o puntuales, mientras que la preposición permite la gestión integral y permanente de un negocio.

Y su ventaja frente a la representación legal es que no requiere modificar estatutos ni designaciones societarias, y puede recaer sobre una parte de la actividad y no sobre toda la sociedad.

De acuerdo con nuestro criterio, la preposición está desaprovechada en la práctica colombiana: muchos negocios se administran mediante poderes generales o mediante figuras laborales cuando esta es la herramienta que el Código de Comercio diseñó precisamente para ese propósito, con la ventaja de que la inscripción en el registro mercantil da certeza a los terceros sobre quién administra y con qué facultades.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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